BOT模式的一个重要区别就在于,缺少一个“O”,BT项目建设方对BT项目没有经营权,在BT项目完工验收合格后,建设方有义务将项目工程移交给当地政府或政府机构,建设方收回承建项目的投资资金的方式不是靠经营项目的所得而是依靠政府与建设方的协议方式付款,因此在此意义上,建设方能否顺利收回投资款在很大程度上依赖政府的信用。
二、BT项目业主的法律风险及其规避
(一)BT项目业主的法律风险的涵义
BT项目业主是指项目所在国政府或者政府机构,也称项目发起人,负责对项目的项目建设特许权的招标。在项目融资建设期间,业主在法律上不拥有项目,而是通过给予项目一定数额的从属性贷款或贷款担保作为项目建设、开发和融资的支持。在项目建设完成和移交后,将拥有项目的所有权和经营权。政府或者政府机构在BT项目中具有双重身份,一方面他与私人投资者或者企业签订投资协议,双方是平等的伙伴,另一方面,政府又对该项目的建设具有监督职能。
所谓法律风险,是指在法律实施过程中,由于项目主体外部的法律环境发生变化,或由于包括项目主体自身在内的各种主体未按照法律规定或合同约定行使权利、履行义务,而对项目造成负面法律后果的可能性。所以BT项目业主的法律风险是指BT项目业主在BT项目实施过程中未按照法律或者合同的规定行使权利和履行义务,或者与项目业主进行行为的相对方未按照法律或者合同的规定行使权利和履行义务,所可能产生的不利法律后果的可能性。
(二)BT项目业主的法律风险
一般而言,BT项目业主的法律风险贯穿在BT项目整个过程中,具体包括以下几种:
1.建设方履约能力风险
在BT项目下,建设方应就项目投资、质量和工期等问题对项目业主全面负责,在实际的招投标过程中一些缺乏与工程等级相适应的资质的建设方为了取得投资建设的资格不惜伪造一些虚假的证书和资质,如果项目业主对此审查不严,势必造成项目工程授权给没有能力完成项目建设的投资商,造成不必要的损失。一般来说,BT项目都是投资较大的重要项目,建设工作是否进行顺利对项目业主影响巨大,建设方履约能力则是建设工作顺利的基础和保障。
2.政府宏观政策形势的风险
BT项目的运行是政府根据本地或者本地区的发展规划经过合理规划设计出的项目,虽然国家的宏观政策有一定的连续性,但有时会出台一些阶段性的政策。BT项目由于没有专门的法律法规支持,必然在这些阶段性政策面前显得过分脆弱,例如数年前,各地纷纷建造宾馆、商住楼等项目,后来政府政策作了调整,对此类项目严格控制。新政策的出台可能对正在进行的项目带来不利影响,从而影响项目业主的整体规划。
3.转包、分包问题严重
虽然项目业主通过特许协议将BT项目授权中标的建设方承建,但是考虑到BT项目工程量大,工程持续时间长,虽然在特许协议中规定了不得转包、分包的条款,但在现实生活中建设方的再分包、转包现象严重,由于对转包方、分包方的资质缺乏了解,致使工程的质量无法得到保障,在发生纠纷后,又由于相互之间的复杂关系,相互推脱责任,致使追究赔偿十分困难。
4.签订以及履行合同的风险
在建设方中标后,项目业主开始与建设方签订合同,但是即使双方充分协商,也难免会有缺乏严谨或疏漏之处,实施工程期间又常常发