包的工程转包或肢解后以分包名义转包给他人或分包人再次分包,就是所谓的“一脚踢”。有的表面上成立项目经理部,实际上仅派一两个人到工地参与管理,甚至有的根本不派人管理,完全由接受转包的一方施工,埋下并开启了“杀伤力”难以预料的“定时炸弹”。一是难以保证总包合同工期、质量及安全,二是往往造成总包单位所承担的实际损失远远大于原收取的管理费。行政处罚及民事责任等法律风险的承担与违法分包法律责任、后果及风险基本相同。
7、分包合同订立不规范,缺漏必备的条款的风险。
依法成立的合法合同是规范和约束合同当事人权利义务的法律依据。分包合同签订的如何,不仅关系到分包合同的履行和总包合同的履行,还涉及到发生纠纷后如何处理的法律依据的重大问题。施工企业往往对总包合同的签订较为重视,而对分包合同的形式、条款及订立审查程序等存有较大的随意性,时常出现分包合同中的工期、质量、安全、验收结算、违约责任等其中一项或几项缺漏或用词模糊不清,造成分包合同难以顺利履行,必然影响总包合同的正常履行;如遇分包方违约发生纠纷后,总包单位也无合同约定追究其民事违约责任。
特别应当指出,还有的分包合同中约定的变更调整、结算条款等严重不当,没有将总包合同中的有关变更调整及结算条件、时间、标准、方法等相联系,忽视了应当在分包中化解、分解总包合同的相应风险,极易使总包单位造成以下几种严重情况:一种是支付分包人的款项远远大于从业主结算的相应的款项,出现总包单位重大亏损;另一种是当出现业主有意拖延工程验收、结算或虽结算但迟迟不支付工程款风险时,总包单位却要支付分包款项,其额外承担的巨大资金压力及风险可想而知,即无端背上总结算款未到位前却要支付巨额的分包工程款债务的沉重包袱。
上述情况,无论从法理还是情理而言,对总包单位都是极不公平的。如遇业主经营财务状况恶化、债务缠身无力支付总包工程款时,将使总包单位雪上加霜,承担难以化解的巨大风险。
施工企业只要坚持依法经营管理、依法开展各种经济活动,要重视和强化风险意识,完善风险防范机制,虽然工程施工分包较为普遍,且其中存在着巨大、复杂法律风险,只要依法全面加强合同管理,就一定能够有效地防范、化解施工分包合同中的法律风险,此类风险事前是可防可控的。