查后的信任。因此,不仅总包单位拟分包的事宜需事先征得业主同意许可,而且对工程主体结构部分必须由自己施工。否则,从合同本身而言就构成重大违约,从法律角度而言确属合同行为、内容违法。
除总承包合同约定的分包外,未经业主同意的分包亦属违法分包。尽管在不少工程项目中,业主招标文件及总包合同中均明确规定不许分包,但总包单位却仍置之不理,有的甚至将工程主体结构也分包出去。目前,鉴于我国建设领域内监管等执法尚不到位且其他社会复杂因素,如此严重的违法行为未被发现或虽被发现却未受任何查处的现象确实屡见不鲜,致使不少施工企业铤而走险,给施工质量带来重大隐患,不仅扰乱了建筑市场秩序,而且也损害了我国法律权威,导致总包单位付出惨重代价,其负面影响不可勿视。由此,总包单位将面临与分包合同主体违法情形基本相同的法律风险及后果。
4、挂靠或允许他人借用本企业的营业执照及资质证书承揽工程的风险。《建筑法》第26条第2款规定:“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”。在当前竞争激烈且尚待完善、健全的建筑市场中,一些施工企业为了规避总包合同不许分包的约定,采取同意其他单位、个人挂靠本单位进行施工或允许其以本企业名义承揽工程的现象较为普遍,造成施工企业重大损失的情况时有发生,风险十分巨大。面临的风险有:一是行政处罚。根据《质量管理条例》第61条规定:责令改正,没收非法所得,并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款,可以责令停业整顿,降低资质;情节严重的,吊销资质证书。二是民事责任。除应承担与违法分包合同无效的相同法律责任、后果及风险外,还应对其以被挂靠单位名义与外部发生的借款、设备租赁欠款、材料欠款及招用人员的工伤责任等承担连带责任,甚至有可能承担全部责任的重大风险。
5、转包及肢解后分包或分包人再次分包的风险。《建筑法》第28条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包名义分别转包给他人”。第29条第3款规定:“禁止分包单位将其承包的工程再分包”。《合同法》及《招投标法》对此均有相同禁止性规定。实际操作中,少数施工企业,包括项目经理部风险意识较为淡薄,只为赚取几个点的管理费而将所承包的工程转包或肢解后以分包名义转包给他人或分包人再次分包,就是所谓的“一脚踢”。有的表面上成立项目经理部,实际上仅派一两个人到工地参与管理,甚至有的根本不派人管理,完全由接受转包的一方施工,埋下并开启了“杀伤力”难以预料的“定时炸弹”。一是难以保证总包合同工期、质量及安全,二是往往造成总包单位所承担的实际损失远远大于原收取的管理费。行政处罚及民事责任等法律风险的承担与违法分包法律责任、后果及风险基本相同。
6、以包代管的风险。在分包管理中,往往总包单位特别是其下属二级单位的少数领导,误以为分包合同订立后分包工程出的任何事均应由分包方自行处理和承担,与总包单位无关。故有的派一两个人去且由其发工资;有的干脆不派人,任其自流,在发生重大问题后,才匆忙组织力量前往“救火”,以图尽快“摆平”。在此情况下,分包工程不发生问题实属侥幸和偶然,而发生问题则是必然的。就目前实际而言,不少分包单位总体实力较弱、队伍素质参差不齐且普遍不高、人员构成复杂且流动性较大、管理水平相对较低,如果总包单位忽视分包管理,确实隐患巨大,给工程建设的顺利进行产生重大影响及挑