定的条款不能发生法律上的约束力。依据《合同法》第52条，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法的目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
效力待定合同，是指已成立的合同，因不符合有关生效要件的规定，其效力是否发生尚未确定，而有待其他行为使之确定的合同。只有经过有权人的追认，才能化欠缺有效要件为符合有效要件，发生当事人预期的法律效力；有权人在一定期间内不予追认，合同归于无效。由于这类合同在有权人追认以前处于有效抑或无效不确定的状态，因而称为效力未定的合同，或者叫做效力待定的合同。
最高人民法院2004年10月26日公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5条规定：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。承包人超越资质等级许可的范围承揽建设工程的行为，违反了《建筑法》的强行性规定，依照《合同法》和《民法通则》的规定，应当评价为无效民事行为。
但最高法院在作出《解释》时，吸收了理论界关于合同效力补正的理论。因而，对于超越资质等级承揽工程的承包人，只要在工程竣工前取得相应资质等级的，就可以理解为合同违反《建筑法》禁止性规定的情形已经消失，可以认定有效。本条规定对建设工程施工合同效力的认定标准是建立在合同效力补正理论和实践中建设行政主管部门对建筑企业的资质实行动态管理的基础之上。所谓“合同效力补正”原则，是指由于行政责任和合同效力并非同一概念，虽然违反了相应强制性规定，但法律、法规并未指明违反该规定对当事人民事行为效力影响的合同，并非不能通过事后补正或实际履行来促使合同有效。该类合同的效力则留待司法机关认定。
综上所述，本案所涉工程不属于国家法律法规所规定的“必须进行强制招标”的范围，因此，《招标投标法》在本案中并不适用。又根据《合同法》的规定，原、被告间订立的合同属于效力待定状态，属合同是否成立、何时成立生效之范畴。原告以此作为合同无效的理由也不成立，故法院判决驳回了原告的诉讼请求。
(作者系北京市两高律师事务所律师)
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