随着我国法律制度和建筑市场体系的不断健全和完善,人们的经济和法律意识不断提高。尤其是我国加入WTO之后,建设工程管理正在逐步与国际接轨并走向规范化。合理低价中标规则被普遍应用于建设工程招投标中,促使建筑业企业之间的竞争加剧、利润水平下降。建设工程为追求效益最大化,二次创效的施工索赔问题日见突出。结合多年来从事造价管理的实践,对建设工程中的施工索赔问题作探讨。
1 施工索赔的含义和特征
施工索赔是在合同履行中,合同一方因对方不履行或不适当履行义务而遭受损失时向对方提出的价款与工期补偿的要求。索赔一般有三个特征:
①索赔是双向的,既有承包方的索赔也有发包方反索赔的可能;
②只有发生了经济损失或权利损害,一方才能向对方索赔;
③索赔是一种未经对方确认的单方行为。
目前在我国建筑领域,法律上讲工程发包方与施工承包方的合同双方是平等主体关系,但在实际操作过程中,承包方往往处于不平等、劣势的地位。发包方有意识或无意识的违约情况时有发生,给承包方造成了一定的经济损益,承包方不得不从“长远利益”出发,委曲求全。对于较小的损失,有的要求现场签证,签证未果的就由自己承担了,除非索赔的数额比较大,承包方承受不了的,才会发生索赔,甚至仲裁或诉讼。因此施工索赔又有了其独特的特点。施工企业做好索赔工作,研究承包方的索赔问题已成为施工企业成本管理工作的重要内容和减少效益流失的重要议题。其实,索赔的英文“claim”一词本意为“主张自身权益”,是当一方受到损失时提出的补偿自身损失的要求,它是一种正当权利的要求而非无理的争利,更不意味着是对过错方的惩罚,其基调是温和的,合同双方均应在“互利共赢”的市场准则下,正确理解索赔,正确对待索赔。
2 施工索赔应贯穿承揽和施工的全过程
施工索赔,狭义上讲是对施工过程中出现的与设计文件、承包合同出现的偏差提出的补偿。但应在广义上去操作,作为一个有经验的造价管理人员或承包商来看,索赔工作应存在于从工程项目投标开始一直到服务期结束的整个项目的全过程。
在投标报价过程中,我们造价管理人员就应考虑将来可能发生索赔的问题,要仔细研究招标文件中的合同条款、有关规范、国家及地方的政策法规、规定。仔细进行现场调查,寻找可能发生索赔的机会。通过采取不平衡报价等手段,为将来索赔打下基础。另外,在进行单价分析时要结合具体施工组织设计进行考虑,把工程成本与资源投入的强度和效率结合起来,以备在施工中提出索赔时,可以用降低了效率为由提出索赔。在施工索赔中,由于施工效率的降低而提出的索赔一般是能够站得住脚的。
在签订承包合同的过程中,承包商一般处于弱势地位,合同文本多数由建设单位提供,虽然《合同法》规定,对合同的条款有异议时,按照不利于文本提供者的意思解释。但是,承包方应对于合同中明显把重大风险转嫁给承包人的条款提出修改意见并形成《谈判纪要》等书面材料,作为合同条件的组成部分。另外,还应对合同中不列索赔条款、拖延付款无规定期限及计息方式、没有调价公式、业主可以根据满意度扣减工程款、业主对不可预见的工程条件免责等条款给与重视。一旦在这些问题上没有约定清楚都会给将来的索赔留下后患。
进入施工过程后,造价管理人员应把工作的重点放在掌握索赔的依据,搜集有关索赔的信息及时提出索赔并注意防止业主的反索赔上。
结合工作实践,笔者认为承包方在建设工程中索赔应着力做好以下工作。
(1) 施工备忘录(日记),在施工中发生影响工期和索赔有关的事项,都要及时做好记录,按年、月、日顺序号存档,以便查找。
(2) 工地会议记录和有关工程的来往信件,都必须全部保存妥当,直