方实际上尚未尽到其举证之责,或者说造价尚未得到证明,重新鉴定的申请应由发包方提出。
二、比较上述两种情形,用Denn‘s法官的话来讲,第一种情形承包商在举证上有“迫使性负担”,第二种情形下,仅有“临时性负担”因为举证责任并未实质性转移。承包方提交结算报告后,发包方在约定的期限内委托审价并向承包商出具了审价结论,承包商仍有异议向人民法院起诉。因为发包方已经有了一个自行委托的审价结论在手,无论如何,承包商却不应该就泛泛的异议起诉,应当做好充分的诉讼准备。
1、如果承包商试图通过申请法院重新鉴定得到公正的结论。其必须按《规定》第28条搜集“足以反驳”的鉴定缺陷证据,并在诉讼中提出以动摇发包方的鉴定结论,并迫使其为完成举证责任而重新申请法院委托鉴定。
2、承包商在不能获得鉴定缺陷语气的情况下,直接申请法院重新鉴定难以成功。此时对抗发包方的鉴定结论。此种情形,属于《规定》第73条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据”之情况,由人民法院权衡比较,根据证据优势原则确认证明力。
三、 工程未经验收合格,发包方即予以接收动用,而承包商在未向业主递交结算报告的情况下直接向法院起诉。笔者认为,于此种情形下应由承包商承担造价证明责任。首先,建设部第107号令是规定在验收合格后,承包商递交了结算报告的情形下的结算程序。其次,承包商未向发包方递交结算资料,发包方无从委托审价证明造价。最后,结算资料如尚在承包方手中,按证据距离理论,亦应由承包商负担造价证明责任,如需要通过鉴定认定造价,承包商有责任申请人民法院委托审价鉴定。
四、 造价证明责任合同;随着《规定》的颁布施行,当事人进行诉讼的期限张力和结果张力增强了。当事人在诉讼中必须自行准确判断证明责任的归属,才能有效地举证。如果不作判断或判断失误,将很可能给诉讼带来不利的后果。但判断证明责任的归属并非易事,除了《规定》和实体法的明文规定之外,证明责任归属哪一方常常是引起争议的问题。如果当事人的判断和法官的判断不一致或者一审的判断与二审的判断不一致,都将极大地影响当事人的诉讼成果。那么,能不能通过缔结证明责任合同的方式把证据法中这一块最微妙的领域明确起来,当事人在进行交易的时候就把今后发生诉讼时的证明责任事先确定下来呢?
有人认为证明责任合同是不允许的,证明责任属于诉讼法,不属私法范畴,不能够处分或协议转移。但罗森贝克断然否认证明责任属于诉讼法,认为证明责任规范属于规定民事诉讼中法官判决的内容的那些法律规范,属于实体的私法。而诉讼法是涉及最重要的司法机关及其活动形式,诉讼法规定法官如何作出判决,但不规定其内容。(15)证明责任合同只要不干涉法官的审判活动,不使其在自由的证明评价中受到限制,不把法官的心证作为当事人约定的对象。而只是确定对某一事实的不确定性的证明责任交由一方或另一方当事人承担,此类合同就是有效的。(16)罗森贝克同时罗列了买卖合同中的“提交运输文书时付款”等例证。
认为,不应当限制当事人通过证明责任合同事先分配举证责任。证明责任合同不仅有其学理上的妥当之处,而且在实践中对消解当事人的举证张力有积极的作用。正是因为证明责任归属不明了,在造价争议诉讼领域才发生了如此之多的弊端和混乱现象。有时对同一事实不同法官对证明责任分配不一,不同法院对证明责任分配不同。因为证明责任的问题相当复杂,而工程造价的计算和认定也相当复杂。所以笔者提倡当事人在订立建设工程合同时不仅明确约定造价,而且事先约定明确的造价证明责任的归属,把确定造价的主动权牢牢地把握在自己手中。通过明确的造价约定,尽量避免事后在诉讼中进行鉴定,因为现在我国的造价审价机制尚不完善,有时审价的结果并不公正、客观。即使需要审价鉴定,也最好事先明确由谁提交审价,提交给哪个机构审价,是否具有终局效力,这些问题的事先明确可以有效预防当事人之间扯皮,也可以避免受到不公正地裁断,最终有助于工程造价争议的妥善解决。