发包方与承包方确认即应当作为工程决算的依据。
应当指出,尽管该条文仅属任意性规范,以合同当事人约定的结算程序为优先,且论其性质仅为行政规章,但如果合同没有约定结算程序,事后又未达成补充协议,该条可作为行业交易习惯通过《合同法》第六十一条之规定对双方产生拘束力,对合同结算方法约定的空缺予以填补。
从该规定的第(四)项来看,在工程价款的结算确认过程中,承包商责任内容是提交结算文件供发包方确认,而一旦发生造价争议,发包方负有责任通过委托审价确定和证明工程的实际造价以说服承包方,如再有争议,则诉诸仲裁或诉讼。笔者认为,按该实体规范的本意,如果在结算程序中双方未能达到确认,把结算确认的过程移到诉讼中进行,则证明工程造价的证明责任仍应归属发包方,如需申请鉴定,申请鉴定也应当由发包方在举证期限内提出,即发包方属于对需要鉴定事项负有举证责任的当事人,如发包方不提出申请或有其它导致无法鉴定的行为,对造价这一重要事实承担举证不能的后果。
在前面的分析中,笔者基于罗森贝克的法律规范要件说从实体规范的造价结算确认规定中提出应由发包方承负造价证明责任。实际上,从石田穰教授的立法者意图说亦可得出同样的结论。因为承包商进行工程建设的活动也是活动劳动不断特化到建筑产品中的过程,工程造价是建筑产品价值的价格表现。承包商索要工程款,论其性质和渊源,也应包括了对劳动报酬的追索与请求。发生造价争议,往往是业主试图减少工程价款,笔者认为其性质与《规定》第六条的情形相类似。《规定》第六条明确规定,减少劳动报酬发生争议,由用人单位负举证责任。从立法者意图而言,充分保护劳动者权利,尤其是获取劳动报酬的权利,是现代世界各国公认的立法政策之一,在立法给予一定的倾斜是完全合理的。比如我国《合同法》第二百八十六条特设承包商就其工程价款享有优先受偿权,受偿顺位甚至在抵押债权之先,盖源于此类立法政策之考虑。
根据上述分析,笔者认为,在工程造价争议诉讼案件中,对工程造价的证明责任在大原则上应由发包方负担。但工程造价争议在实务上相当复杂,下面笔者以上述大原则为基础结合证据规则的规定,进一步分析实务中的若干情形。
一、承包方提交结算报告后,发包方在约定期限内提出异议,但不能与承包商达成协议,也没有委托审价。承包商起诉后,发包方承担造价证明责任。
1、发包方申请人民法院委托鉴定。鉴定结论出具后,根据《规定》第71条,承包方如不能提出证据证明鉴定存在《规定》第27条的情形,法院将不予重新鉴定并确认鉴定的证明力,承包方如能提出语气证明鉴定存在《规定》第27条的情形,重新鉴定申请责任属于承包方,也就是说,此时造价证明责任发生了转移。
2、发包方自行委托审价。承包商如欲推翻发包方的审价结论,不能泛泛地提出异议,《规定》要求提出足以反驳的反驳证据,比如其自行委托的鉴定机构或者鉴定人员不具备相关资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等等。如果承包商的反驳证据充分,能够表明发包方自行委托鉴定的鉴定结论存在上述问题之一,那么该鉴定结论的证据效力就遭到严重削弱。此时,需要申请法院重新鉴定确认造价。按《规定》第28条,承包商此时提出重新鉴定,法院应予准许。但承包商是不是负有证明责任必须申请呢?笔者认为,不一定,因为此时举证责任并未转移,证明责任仍在发包方。理由在于,不论依据什么样的证明标准,当事人提供的证据应当证明其事实主张才完成举证。一方当事人完成举证,举证责任才能转移给对方当事人。在当事人不提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的情况下,不发生举证责任转移的问题。(14)自行委托的鉴定效力被动撞后,发包