出一件事实的证据性负担”是指当事人足够的证据已经提出以支持作出该事实存在的断定时,负担就此卸下。“对于一件事实的说服负担”是指应就事实的存在或不存在作出决定的法院被足够的断定事实存在的证据说服时,负担就此卸下。(8)可见,所谓说服负担,即相当于结果意义上的举证责任。英美法同样承认举证负担究竟落到哪一方当事人身上取决于实体法和诉讼文件。(9)但认为,如果事实只有一方能知道,要求他说出这些事实似乎是公平的,法院往往援引这论据分派负担。(10)著名的法律经济学者法官波斯纳,亦从成本分析的角度赞同这一看法,“站在客观真实一边的当事人通常可以较低成本获取具有说服力的证据。”(11)英美学理主张证明负担在诉讼中可能转移,一种Denn‘S法官被称为“临时性负担”,指一方提出的证据足以使法官有权作出他胜诉的判决,但没有达到迫使他作出这种裁决的程度,因此负担转移到对方当事人身上,对方应当答辩,否则可能但不一定败诉。另一种被 Denn’S称为“迫使性负担”,指一方指出的证据分量如此之大,对方除非提出足够的反驳证据,否则会迫使法官作出证据提出方胜诉的判决。
(12)在证明责任理论方面,日本东京大学的石田穰教授于1975年发表了《证明责任论的再构成》一文,提出关于证明责任分配的新原则。其一,是根据立法者的意图,此主张被认为与罗森贝克理论并无二致。其二,提出了证据距离问题,(13)立法意图不明时,主张按当事人与证据距离远近为标准进行分配。其三,距离远近双方无异时,双举证的难易程序或事实存在的盖然性高低为分配标准;其四,当事人有妨碍举证或违反禁反言行为时,证明责任倒置。
从上面引述的各种理论来看,证明责任分配的共同基础均是实体法规范依据或者说实体法立法者意图,同样,研究造价证明责任的分配规则必须建立在实体法规范的基础上。
三、造价证明责任分配和转移
一般而言,承包商作为原告提起要求被告发包方支付工程欠款案件其诉讼请求往往是一个直接要求付款的请求。但应当指出,这种付款请求按合同或建筑法规应有一个结算确认的先决条件。如果结算确认的程序已经在诉讼前完成,原告所承负的举证责任在其提交结算文件或结算协议即告完成,除非被告提出结算协议无效或可撤销的反证,法院即可据之支持原告的诉讼请求。此种情形下,举证责任的分配是相当明确的。但如果原告起诉时其工程造价未经结算确认,结算确认程序就应移到诉讼中进行,此时必须明确造价证明责任的分配。
2001年12月1日开始施行的建设部第107号令《建筑工程施工发包或承包计价管理办法》第十六条明确规定了结算确认的规范程序。
工程竣工验收合格,应当按照下列规定进行竣工结算:(一) 承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。
(二) 发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的,竣工结算文件视为已被认可。
(三) 发包方对竣工结算文件有异议的,应当在答复期内向承包方提出,并可以在提出之日起的约定期限内与承包方协商。
(四) 发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的,应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。
(五) 发包方应当在协商期满后的约定期限内向承包方提出工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见。
发承包双方在合同中对上述事项期限设有明确约定的,可认为其约定期限均为28日。
发承包双方对工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见仍有异议的,在接到该审核意见后一个月内可以向县级以上地方人民政府建设行政主管部门申请调解,调解不成的,可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。
工程竣工结算文件