确定,也充分分体现了当事人的意志。《规定》就此设立了以当事人协商为原则,当事人协商不成的,由人民法院指定。这样,避免了当事人对法院选定的鉴定机构作出鉴定结论的不服和非议。同时,重新鉴定的申请也有了严格的限制,不论是法院委托的鉴定,还是当事人自行委托的鉴定,如果对方当事人提出异议却没有相应的正当理由和反驳证据,人民法院将不予准许重新鉴定,从而避免了盲目的重复鉴定。
从笔者上面引述的新证据规则的一系列规定来看,主要事实的证明责任(结果责任)无疑将是诉讼中法官和当事人共同关注的焦点,对证明责任归属判断的正确与否可能直接关系到一场诉讼的成败。同样地,在造价争议案件中,工程造价证明责任的归属也是至关重要的。无论是承包商,还是业主,在诉讼中必须能够准确判断自己是否在承员工程造价的证明责任,才能准确把握诉讼中举证责任的转移、鉴定的申请等一系列关键问题,从而把诉讼引向有利的结果。对法官而言,必须能够正确地分配举证责任,才能正确运用证据规则作出公正的裁断。笔者认为,在近年来工程造价争议案件中,造价证明责任问题并没有引起充分的重视,导致诸多的工程造价争议没有得到妥善的解决,甚至产生不少错误的认识和判决。本文试图对这一问题作出初步的探索,以有利于这一领域纠纷解决机制的完善。
二、证明责任理论
造价证明责任或者说就造价问题的举证责任分配从表面上看并非难事。因为在大多数工程款纠纷中,作为原告起诉的一方是工程的承包商,原告在诉讼请求中主张和要求的工程欠款往往就是原告认为的造价金额超过被告已付款的部分。被告已付款的金额按证据规则应由被告负举证责任。当然,原告主张其自己认为的造价金额应负举证责任。问题是,假定原告负举证责任,原告的举证应达何等标准?是只需提供工程的原始资料和自行编制的结算书,还是提交有效的审价机构的审价结论?如果工程造价发生争议被交到法院,是否必须由原告申请鉴定,否则,原告将承担不利的后果?笔者认为,要解决上述问题,确定造价证明责任,必须依赖正确理论的指引。
举证责任的分配是民事诉讼法学的传统难题,是民事诉讼中最复杂的领域之一。在证明责任分配的问题,存在很多学说。但目前占主流地位的是德国学者莱奥。罗森贝克(Leo Rosenberg)的“规范说”。
罗森贝克的证明责任分配原则是,“不适用特定的法规范其诉讼请求就不可能有结果的当事人,必须对法规范要素在真实的事件中得到实现承担主张责任和证明责任。”或“每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范的条件。”(3)罗森贝克将他的证明责任分配理论牢固地建立在实体法规范的基础上,“因为通常情况下原告的诉讼请求是建立在一个独立的法规范基础之上的,”(4)“每一个想使法规范的效果有利于自己的当事人,均必须对此等规范的前提条件加以证明。”(5)基于上述分析,罗森贝克将所有的实体规范分为彼此对立的两大类:一类能够产生某种权利的规范,称为“请求权规范”,另一类与产生权利规范相对立的规范,此类规范又被细分为三类:权利妨碍规范、权利消灭规范和权利受制规范。依上述不同类别规范提出主张的当事人,应各自就规范的法律要件事实举证。罗森贝克依其理论同时对罗马法上的否定方人员举证责任的定律作出了批评,认为“如果法律将它规定为法律效力的前提条件,那么,主张此等法律效力之人,同样必须对该否定承担证明责任。”(6)实际上,我国新的证据规则亦是秉承罗森贝克的“规范说”,尤其是《规定》的第五条充分体现了罗森贝克思想的精髓。
(7)英美法亦区分举证责任的两重含义。美国法学会起草的《示范证据法》[1(2),(3)]对于证明负担所下的定义为:“提