通行为在性质上属于纵向协议。《招标投标办法》第四十七条规定“下列行为均属招标人与投标人串通投标,招标人在开标前开启招标文件,并将投标情况告知其他投标人,或者协助投标人撤换投标文件,更改报价,招标人向投标人泄露标底,招标人与投标人商定,投标时压低或抬高标价,中标后再给投标人或招标人额外补偿,招标人预先内定中标人,其他串通投标行为”。
如某单位要招标翻新旧房,几家建筑队前来参加投标。其中某建筑队的包工头对该单位领导暗示如果中标必有重谢。该领导就与包工头相互通报了标底和标价。后该建筑队以优厚的条件中标,包工头则暗中送给该领导5万元作为酬谢。该案例中,招标人为了获取不正当的经济利益,向投标人泄露标底,使其他投标者处于十分不利的境地,实质上是剥夺了其他投标人中标的权利。投标人与招标人相互勾结,其目的是排挤其他竞争对手以使自己成功中标,从而破坏了投标者之间的公平竞争秩序。这种不正当竞争行为已经违反了《反不正当竞争法》和《招标投标办法》的有关规定,并且相关责任人已涉嫌刑事犯罪,应依法惩处。
此外,在《招标投标办法》中,还规定了招标代理机构违法泄密或者与招标人、投标人串通以及投标人与评标人之间进行串通这两种情形也将承担相应的法律责任。第六十九条规定,招标代理机构违法泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的,应受到相应的处罚。第七十七条规定,评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的,评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的,应受到相应的处罚。
《招标投标办法》中所列举的工程招标投标中的不正当竞争行为的表现形式,基本包含了工程招标投标具体过程中存在的各种情形,同时也为具体操作中认定不正当竞争行为提供了较为明确的法律依据。如果在招投标活动中发现有上述行为,建筑行政管理部门应认真调查取证,依法认定并给予处罚。
二、对预防工程招投标中不正当竞争行为的建议
(一)不断完善招投标自身运行机制。
我国引入建设工程招投标机制已有二十余年,实践证明,招投标机制是比较合理、科学的工程发包承包方式,有利于保障建设工程质量、取得理想的经济效益。但是它在具体运行过程中,仍然需要不断改进、完善。
首先,应加强对投标人的资格审查。把好招投标的“入口”关,是有效防止招投标中不正当竞争行为的第一步。招标人应对投标人的履约能力、施工资质、商业信誉以及以往业绩等进行综合审查,将企业的注册资本金、固定资产的情况作为企业履行合同的能力加以考核,对企业依法履行合同、依法纳税,良好的银行信用,优良工程率,安全生产、文明施工和按时支付民工工资等工作,作为商业信誉考核的评判尺度,特别是针对投标人在本地区按照最低价评标法中标的履约情况。在综合考查的基础上选出综合实力较强的投标人参与投标竞争,同时要特别注意具有关联关系的投标人,防止其相互串通抬高或者压低投标报价。这样便能把没有诚信的投标人直接拒之于竞争者行列之外,把工程交给真正有诚信的合理低报价者。
其次,对招投标价格实行“量价分离”的计价模式。即由招标人根据工程施工图纸,以统一的工程量计算规则为投标人提供实物工程量项目,投标人根据提供的工程量清单和对拟建工程情况的描述及要求,综合项目、市场、风险以及本企业的经营施工情况自主报价。实行量价分离,有利于科学、公正评标。在传统的招标投标方法中,标底一直是个关键的因素,标底的正确与否、保密程度如何一直是人们关注的焦点