意思表示;②要约必须具有订立合同的意图;③要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出;④要约的内容必须具体、明确。
把建设工程招标的特征与这些要件逐一分析对比,不难发现建设工程招标是具备了上述四个条件的:①招标人为某种特定利益,向特定的投标人发售招标文件(招标公告可能面向不特定的人发布,但招标文件必然向特定的人发售,而且其人数一般都有明确的限制);②招标人通过投标人的竞争,与“最大限度满足招标文件的实质性要求”的投标人订立合同。招投标法也规定投标人中标后必须与招标人签订合同,否则将依法承担违约责任。由此推断,招标的目的是与投标人签订合同;③招标人通过开展投标资格预审、通知发售招标文件的时间和地址等来选择向自己希望与之订立合同的投标人发出要约,如果是在邀请招标的方式时这种选择性意向更为明显;④招标文件对订立合同内容的要求一般都十分明确、具体和肯定,以便投标人按照招标文件提出的要求作出实质性的响应并编制投标标书。
因此,招标是订立合同过程中的要约行为而非是要约邀请。实际上只要严格按照招投标规范来操作,一旦刊有评标细则的招标文件公布而且又有足够多的合格投标人参加投标,那么在投标截止时最终的中标人在实质上也就已经确定了,无非等着评标委员会按照招标文件的评分细则来把他“发现”出来而已,而且这种结果一般招标人自己也无法更改。如七部委2001年7月发布的《评标委员会和评标方法暂行规定》第48条就规定“使用国有资金投资或国家融资的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人……”,这和要约邀请“把最终成立合同的权利留给要约邀请人自己”的特征显然不符。目前大家之所以认为招标文件是要约邀请,一般的理论根据是合同法第15条注[1]对要约邀请的列举。实际上该列举中所说的并非是“招标文件”而是“招标公告”。严格讲,无论在适用程序上,还是在内容上,这二者显然是不能等同的。其实即便是招标公告,在满足一定的条件下也可以作为要约,“如果招标人在招标公告中明确表示将与报价最优者订立合同,则可视为要约注[2]” 。
既然招标行为确定为要约,那么投标、定标应当相应属于什么行为?目前我国已经有部分专家学者从理论上对招投标活动的法律属性作出了另一种新的诠释,即招标是要约,投标是准承诺,定标是对在众多准承诺中择优选定的正式承诺,即认为招投标关系应当是“要约——准承诺——正式承诺”的关系注[3]。这种理论对于解决我们实践中的一些问题非常具有指导意义。鉴于本文的目的,对此就不做过多阐述。
四、结论及意义
招标文件属要约而非要约邀请的载体,它应当是、实质上也就是合同文件的组成部分。
随便翻开现在的一本招标文件,从项目概况、投标须知到技术要求、合同条款、评标办法,无不是厚厚的几十页甚至上百页。投标人不可能也没有必要把它们都纳入自己的投标书中,狭义的合同协议书更不可能把这些内容写进去。由此产生的后果是,对于那些投标书或者合同中都没有涉及而招标文件中却已经明确的内容,在合同实施阶段就很难操作、实施,经常造成纠纷。尤其是一些国家投资项目,建设单位主管人员或者确实是由于专业上的不懂,或者是经不住中标人的利诱,在签订合同时放弃了招标文件中对自己有利的一些条款,或者降低了对中标人的要求,从而严重损害了国家的利益。我们把招标文件的性质做了上述的界定后,这些问题就可以得到很好的解决。
虽然招标文件应当是、实质上也就是合同文件的组成部分,不过要注意的是,在现时尚缺乏坚实的民商法基础条件及其相应社会背景的我国,法律实施的应然和实然之间常常有一定的差
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