目 录

施工项目合同管理 1
第一节 概述 1
一、施工合同的概念 1
二、施工合同的当事人 1
三、施工合同的分类 2
四、合同类型的选择 4
第二节施工合同的订立 5
一、施工合同的谈判 5
二、订立施工合同应具备的条件 7
三、订立施工合同的形式要求 8
四、订立施工合同的方式 8
五、施工合同订立的程序 8
第三节施工合同的履行 9
一、施工合同的履行原则 9
二、施工合同履行中应注意的问题 10
第四节 施工合同的变更 14
一、施工合同变更的原因 14
二、设计变更 15
第五节施工合同的违约责任 16
一、发包人的违约责任 16
二、承包人的违约责任 17
第六节施工合同的终止和评价 17
一、施工合同的终止 17
二、施工合同的评价 18
第七节施工合同的风险管理 20
一、风险的定义 20
二、施工合同风险 20
三、施工合同风险管理 21
第八节施工索赔管理 25
一、施工索赔概述 25
二、承包商施工索赔实务 30

施工项目合同管理
第一节 概述
一、施工合同的概念
又称建筑安装工程承包合同，它是建设工程合同的一种。《合同法》第269 条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察合同、设计合同和施工合同。因此，施工合同的概念可以表述为：施工合同是发包人和承包人为完成商定的建筑安装工程，明确相互权利义务关系的合同。根据施工合同，承包人应完成一定的建筑、安装任务，发包人应提供必要的施工条件并支付工程款。施工合同是工程建设过程中最重要的合同之一，是当事人进行工程建设进度控制、质量控制和费用控制的主要依据，是工程建设过程中双方的最高行为准则。因此，在建设领域加强对施工合同的管理意义重大。我国已于1999年10月1日正式施行的《中华人民共和国合同法》对建设工程合同作了明确规定。此外，《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》及建设部颁布的一些部门规章，如《建设工程施工合同管理办法》等都有涉及建设工程施工合同的规定。
二、施工合同的当事人
施工合同的当事人是发包人和承包人，双方是平等的民事主体。施工合同的发包人是指在协议书中约定、具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。承包人是指在协议中约定、被发包人接受的具有工程承包主体资格的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。承发包双方签订施工合同，必须具备相应资质条件和履行施工合同的能力。
三、施工合同的分类
国内外工程管理界普遍以付款方式的不同对施工合同进行分类，一般分为以下几种：
（!）总价合同
总价合同是指在合同中确定一个完成项目的总价，承包单位据此完成项目全部内容的合同。采用这种合同能够使发包人在评标时易于确定报价最低的投标人，同时在合同履行过程中易于进行支付计算。在实践中，总价合同还有以下具体形式：
①固定总价合同承包人在投标时以初步设计或施工图设计为基础，报一个合同总价，在图纸及工程要求不变的情况下，合同总价将固定不变。这种合同类型对承包人不太有利，因为在合同签订后，合同价格一般不能再调整，工程的全部风险全部由承包商承担，因此这种合同一般报价较高。这类合同仅适用于工程量不太大且能精确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目。
②调值总价合同
这种合同大体与固定总价合同相同，不同的是在合同中规定由于通货膨胀引起的工料成本增加到某一规定的限度时，合同总价可作相应调整。这样合同由发包人承担了通货膨胀的风险因素，但采用这种形式的施工合同一般需要工期在一年以上。
③估计工程量总价合同
采用这种合同形式要求承包人在投标报价时，根据图纸列出工程量清单，并以相应的费率为基础计算出合同总价。当因设计变更或新增项目而引起工程量增加时，可以按照新增的工程量和合同中已经确定的相应的费率来调整合同价格。因而采用这种合同类型要求发包人必须准备详细而全面的设计图纸（一般要求施工详图）和各项说明，使承包人能准确计算工程量。这种合同只适用于工程量变化不大的项目。这种合同形式对发包人非常有利，因为他可以了解承包人的投标报价是如何计算出来的，在谈判时可以据此压价，同时不须承担任何风险。
⑵单价合同
单价合同是承包人在投标时，按招标文件就分部分项工程所列出的工程量表确定各分部分项工程费用的合同类型。这类合同的适用范围比较宽，其风险可以得到合理的分摊。这类合同能够成立的关键在于双方对单价和工程量计算方法的确认，单价合同有以下三种具体形式：
①估计工程量单价合同 承包人在发包人于招标文件中列出的工程量表中填入相应的单价，据之计算出投标报价作为合同总价。业主每月按承包人所完成的核定工程量支付工程款。待工程验收移交后，以竣工结算的价款为合同价。采用这种合同形式应在合同中规定出单价调整的条款。如果一个单项工程的实际工程量比招标文件中规定的工程量增加或减少某一百分数（如20%）时，应由合同双方讨论对单价的调整。这是一种比较常见的合同形式。
②纯单价合同
这种合同只要求发包人在招标文件中提出项目一览表、工程范围及工程要求的说明，而没有详细的图纸和工程量表，承包人在投标时只需列出各工程项目的单价。发包人按承包人实际完成的工程量付款。这种合同形式适用于来不及提供施工详图就要开工的工程项目。
③单价与包干混合式合同
在有些工程项目建造时，有些子项目容易计算工程量、而另有些子项目不容易计算工程量，如施工导流等。对于容易计算工程量的子项目可以采用单价的计价形式，对于不容易计算工程量的子项目可以采用包干的计价形式。因而在工程施工时，发包人将分别按单价合同和总价合同的形式支付工程款。
⑶成本加酬金合同
成本加酬金合同是由业主向承包人支付工程项目的实际成本，并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同类型。这种合同一般是在工程内容及其技术经济和设计指标尚未完全确定而又急于上马的工程，或者是一个前所未有的崭新工程和施工风险很大的工程中采用。在这类合同中，业主需承担项目实际发生的一切费用，因此也就承担了项目的全部风险。成本加酬金合同一般有以下三种形式：
①成本加固定百分比酬金合同
合同双方约定工程成本中的直接费用实报实销，然后按直接费用的某一百分比提取酬金。由于发生的直接费用越多，按一定百分比提取的酬金就越多，工程总造价就越高。因此这种合同形式虽然简单易行，但不利于鼓励承包商降低工程成本。
②成本加固定酬金合同
合同双方当事人根据讨论约定的工程估算成本来确定酬金的比例，这一估算成本只为确定酬金的比例，而工程成本仍按实报实销原则计算。这种合同形式避免了成本加固定百分比酬金合同中酬金随成本水涨船高的现象，虽仍不能鼓励承包商降低成本，但可以鼓励承包商为尽快得到固定酬金而缩短工期。
③成本加浮动酬金合同
这种合同是经过合同双方确定工程的一个概算直接成本和一个固定的酬金，然后将实际发生的直接工程成本与概算的直接成本比较。如果实际成本低于概算成本，就奖励某一固定的或节约成本的某一百分比的酬金，若实际成本高于概算成本就罚某一固定的或增加成本的某一百分比的酬金。这种合同适用于在招标时工程设计的图纸和规范的准备不够充分，不能据此来比较准确地确定合同总价时采用。这种合同从理论上讲是比较合理的一种合同形式，对合同双方都无多大风险，能够促使承包商在关心成本的降低的同时，又能注意工期的缩短。
我国《施工合同文本》在确定合同计价方式时，考虑到我国的具体情况和工程计价的有关管理规定，确定有固定价格合同、可调价格合同和成本加酬金合同。
四、合同类型的选择
此处论及的合同类型选择，仅指以付款方式划分的合同类型的选择，合同内容视为不可选择。选择合同类型应考虑的因素有：
⑴项目规模和工期长短 如果项目的规模较小，工期较短，则合同类型选择余地较大，总价合同、单价合同及成本加酬金合同都可选择。由于选择总价合同业主可以不承担风险，业主较愿意选用；对这类项目，承包人同意采用总价合同的可能性较大，因为这类项目风险小，不可预测因素少。
⑵项目的竞争情况 如果愿意承包某一项目的承包人较多，则业主拥有较多的主动权，可按照总价合同、单价合同、成本加酬金合同的顺序进行选择。如果愿意承包项目的承包人较少，则承包人拥有的主动权较多，可以尽量选择承包人愿意采用的合同类型。
⑶项目的复杂程度 如果项目的复杂程度较高，则意味着：一是对承包人的技术水平要求高；二是项目的风险较大。因此，承包人对合同的选择有较大的主动权，总价合同被选用的可能性较小。如果项目的复杂程度低，则业主对合同类型的选择握有较大的主动权。
⑷项目的单项工程的明确程度 如果单项工程的类别和工程量都已十分明确，则可选用的合同类型较多，总价合同、单价合同、成本加酬金合同都可以选择。如果单项工程的分类已详细而明确，但实际工程量与预计的工程量可能有较大出入时，则应优先选择单价合同，此时单价合同为最合理的合同类型。如果单项工程的分类和工程量都不甚明确，则无法采用单价合同。
⑸项目准备时间的长短 项目的准备包括业主的准备工作和承包人的准备工作。
对于不同的合同类型，他们分别需要不同的准备时间和准备费用。对于一些非常紧急的项目如抢险救灾等项目，给予业主和承包人的准备时间都非常短，因此，只能采用成本加酬金的合同形式。反之，则可采用单价或总价合同形式。
⑹项目的外部环境因素 项目的外部环境因素包括：项目所在地区的政治局势、经济情况（如通货膨胀、经济发展速度等）、劳动力素质、交通、生活条件等。如果项目的外部环境恶劣则意味着项目的成本高、风险大、不可预测的因素多，承包商很难接受总价合同方式，而较适合采用成本加酬金合同。
总之，在选择合同类型时一般情况是业主占有主动权。但业主不能单纯考虑己方利益，应当综合考虑项目的各种因素、考虑承包商的承受能力，确定双方都能认可的合同类型。
第二节施工合同的订立
一、施工合同的谈判
施工合同的谈判是指在施工合同签订之前，双方当事人就合同的主要内容进行反复
协商的过程。对于承包商而言，其承包工程的基本目标是取得工程利润。承包商在合同
谈判时应服从企业的整体经营战略，既不能因市场竞争激烈，怕丧失承包资格而接受条
件苛刻的合同，忽视承接到工程而不能盈利甚至亏损的后果。也不应盲目追求高的合同
额而忽视丧失承包的可能。所以，“利益原则”既是承包商合同谈判和订立、履行的基本
原则，又是承包商工程项目管理的基本原则。
1.施工合同谈判的阶段
在实际工作中施工合同的谈判，通常在决标前和决标后两个阶段进行。
⑴决标前的谈判业主在决标前与初选出的几家投标者主要就以下两方面内容进行谈判：一是技术问题；二是价格问题。
⑵决标后的谈判通过评标及决标前的谈判，业主将确定中标者并发出中标通知书。在中标通知书发放之后，业主还要与中标者进行谈判，将过去双方达成的协议具体化。
2.施工合同谈判的内容
⑴工程范围谈判中应明确承包商所承担的工作范围，包括施工、设备材料采购、设备安装和调试等。如果范围不清，将直接导致报价漏项，最终受损失的还是承包人。
⑵合同文件双方应明确施工合同文件的构成及解释顺序，以免在合同履行过程中发生误解和争端。
⑶双方的一般义务尽管当事人订立的施工合同大都采用标准文本，但为了保障各自的利益，对于双方应承担的一些义务还是要进行谈判，如对不可抗力的约定等。
⑷工期在谈判时，承包商应将合同期与工期区别开。在工程建造过程中，通常是工期已结束，但合同期并未结束。因为该工程的保修期未满，工程价款尚未全部清结，合同仍然有效。在谈判时，承包商应要求业主将影响开工、影响工程顺利进行的情形列入合同条款中，如施工的“三通一平”完成情况等。在合同履行过程中，如果由于业主的原因导致承包商不能按计划施工，则承包商可以要求顺延工期，并要求业主赔偿自己的损失。
⑸工程的变更和增减 施工合同履行过程中工程变更是不可避免的。一般工程变更在一定限额之内时承包商无权修改单价。所以承包商在合同谈判时应尽力争取一个合适的限额，当工程的变更或增减超过这个限额时承包商就有权修改单价，以维护自己的权益。
⑹工程款 有关工程款的问题应从两方面进行谈判：价格问题和支付问题。
①价格问题。
依照计价方式的不同，施工合同可分为固定价格合同、可调价格合同和成本加酬金合同。这三种合同中对承包商最有利的是成本加酬金合同，因为这种合同的风险是由业主承担的。但对于合同计价方式的选择，承包商没有主动权。因此，承包商只有通过自己的努力，尽力减少合同风险的承担。如果是固定价格合同，承包商应争取订立“增价条款”，以保证在特殊情况下允许对合同价格进行必要的调整，从而减少承包商承担的风险。如果是可调价格合同，合同总价格风险是由业主和承包商共同承担的，双方应对合同履行过程中发生的价格可以调整的情形进行详细约定。如果是成本加酬金合同，虽然对承包商有利，承包商应在合同中明确哪些费用列为成本，哪些费用列为酬金，因为酬金是按成本的一定比例计算的，如果把应当列入成本的费用化为酬金，承包商将会受损失。
②支付问题。
对支付问题的谈判应集中在两个方面，支付时间和支付方式。在支付时间上，承包商当然希望越早越好，但业主是不可能一次性全部交付工程款的。从实际来看，工程款的交付通常采取的方式有：预付款、工程进度款、工程结算款和保修金。对承包商而言，应在谈判时尽力争取将所采用的每种付款方式的额度、范围、具体交付时间等约定清楚。如对于工程进度款，应争取它不仅包括当月已完成的工程价款，还包括运到现场的合格材料与设备的费用。只有这样承包商才不会为业主垫付太多的资金。
在谈判中除应就以上问题进行协商外，双方当事人还应就材料供应、检验，工程维
修、合同纠纷的解决方法、不可抗力和特殊风险的范围等问题进行谈判。
3.施工合同谈判应注意的几个问题
①承包商应积极地争取自己的正当权益。
②应重视合同的审查和风险分析。
③要预防合同陷阱。
④应注重谈判策略和谈判技巧。
二、订立施工合同应具备的条件
⑴初步设计已经批准；
⑵工程项目已经列入年度建设计划；
⑶有能够满足施工需要的设计文件和有关技术资料；
⑷建设资金和主要建筑材料设备来源已经落实；
⑸对招投标工程，中标通知书已经下达。
三、订立施工合同的形式要求
《合同法》规定，建设工程合同应当采用书面形式。因为施工合同属于建设工程合同
的一种，因此，施工合同的签订也应采用书面形式。
四、订立施工合同的方式
发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察单位、设计单位、施工
单位订立勘察、设计、施工承包合同。发包人与总承包单位订立的建设工程合同是总承
包合同，一般包括从工程立项到交付使用的工程建设全过程，具体应包括：可行性研究、
勘察设计、设备采购、施工管理、试车考核（或交付使用）等内容。发包人也可以分别与勘察单位、设计单位、施工单位订立勘察、设计、施工承包合同。但是，发包人不得将应当由一个承包单位完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
五、施工合同订立的程序
一般合同的签订需要经过要约和承诺两个步骤，但施工合同的签订有其特殊性，需要经过要约邀请一要约一承诺三个阶段。
⑴要约邀请
要约邀请是指当事人一方邀请不特定的另一方当事人向自己提出要约的意思表示。要约邀请行为属于实事行为，不具有法律约束力，只有经过被邀请的一方作出要约并经邀请方承诺后，合同方可成立。在施工合同订立过程中，发包方发布招标公告或招标邀请书的行为就是一种要约邀请行为，其目的在邀请承包方投标。
⑵要约
要约是由要约人向受要约人提出希望与其订立合同的意思表示。要约具有法律约束力，要约生效后要约人不得擅自撤回或更改。在施工合同签订过程中，承包商向发包人递交投标书的行为就是要约行为，为使要约有效，投标书中应包含施工合同应具备的主要条款，如工期、工程质量、工程造价等内容。作为要约的投标对承包商具有法律约束力，主要表现为，承包商在投标生效后无权修改或撤回投标，而且一旦中标就必须与发包人签订合同，否则将承担相应的法律责任。
⑶承诺
承诺是指受要约人完全同意要约的意思表示。受要约人做出承诺的意思表示后，即受到法律的约束，不得任意变更或解除承诺。在招投标过程中，发包人发出中标通知书的行为即为承诺。《中华人民共和国招标投标法》规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30天内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。因此，确定中标单位后，发包方和承包方均有权利要求对方签订施工合同。
第三节施工合同的履行
一、施工合同的履行原则
施工合同一经依法订立即具有法律效力，双方当事人应当按合同约定严格履行，不
得违反。《合同法》规定：合同当事人应当按照约定“全面履行自己的义务”。所以，施工合同的履行应当遵守以下两个原则：
⑴实际履行原则
施工合同的实际履行原则是指施工合同当事人必须依据施工合同规定的标的履行自己的义务。由于施工合同的标的特殊性及不可替代性，因此，施工合同签订后，合同当事人就必须按照合同规定的内容和范围实际履行，承包方应按期保质保量交付工程项目发包人应及时予以接受。
⑵全面履行原则
施工合同的全面履行原则是指施工合同当事人必须按照合同规定的所有条款完成工程建设任务。因此，在施工合同中应明确履行标的、履行期限、履行价格以及标的质量等内容。如果施工合同对以上内容约定不明，当事人如果不能通过协商达成补充协议，则应按照合同有关条款或交易习惯确定；如仍确定不了，则可根据适当履行的原则，在适当的时间、适当的地点、以适当的方式来履行。
二、施工合同履行中应注意的问题
（一）安全施工
承包人按工程质量、安全及消防管理有关规定组织施工，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，采取严格的安全防护措施，承担由于自身的安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用。非承包人责任造成安全事故，由责任方承担责任和发生的费用。
发生重大伤亡及其他安全事故，承包人应按有关规定立即上报有关部门并通知监理工程师，同时按政府有关部门要求处理，发生的费用由事故责任方承担。承包人在动力设备、输电线路、地下管道、密封防震车间、易燃易爆地段以及临街交通要道附近施工时，施工开始前应向监理工程师提出安全保护措施，经监理工程师及有关单位认可后实施，防护措施费用作为措施费由发包人承担。
实施爆破作业、在放射、毒害性环境中施工（含存储、运输、使用）及使用毒害性、腐蚀性物品施工时，承包人应在施工前14天以书面形式通知监理工程师，并提出相应的安全保护措施，经监理工程师认可后实施。安全保护措施费用由发包人承担。
（二）不可抗力
⑴不可抗力的概念
不可抗力是指合同当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。建设工程施工中的不可抗力包括因战争、动乱、空中飞行物坠落或其他非发包人责任造成的爆炸、火灾，以及专用条款约定的风、雨、雪、洪水、地震等自然灾害。不可抗力事件发生后，对施工合同的履行会造成较大的影响。在合同订立时应当明确不可抗力的范围。
⑵不可抗力事件发生后当事人的处理程序
不可抗力事件发生后当事人应当尽量减少损失，承包人应在力所能及的条件下迅速采取措施，尽量减少损失，并在不可抗力事件结束后48小时内向监理工程师通报受害情况和损失情况，及预计清理和修复的费用。发包人应协助承包人采取措施。不可抗力事件如持续发生，承包人应每隔7天向监理工程师报告二次受害情况，并于不可抗力事件结束后14天内，向监理工程师提交清理和修复费用的正式报告及有关资料。
⑶因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担：
①工程本身的损害、第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装设备的损害，由发包人承担；
②承发包双方人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用；
③承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人承担；
④停工期间，承包人应监理工程师要求留在施工场地必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担；
⑤工程所需清理、修复费用，由发包人承担；
⑥延误的工期相应顺延。
因合同一方延迟履行合同后发生不可抗力的，不能免除相应责任。
（三）施工合同的担保
合同的担保是保证合同能够顺利履行的一项法律制度，是合同双方当事人为全面履行合同及避免因对方违约遭受损失而设定的保证措施。这种保证措施通常是通过签订单独的担保合同或在主合同中设立担保条款来实现的。在1995年10 月1日开始实施的《中华人民共和国担保法》中规定了保证、抵押、质押、留置、定金等五种担保形式，而这五种担保形式中适用于施工合同的担保形式主要有保证、抵押、留置、定金四种。
⑴保证
保证是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，由保证人按照约定代为履行或带有承担责任的担保方式。保证人是合同当事人（债权人和债务人）以外的第三人，一旦担保成立，他就成为被保证人所负债务的从债务人，当被保证人不履行自己的债务时，保证人就有代为履行的义务，而当他代为履行或代为赔偿后，就成为被担保人的债权人，可以对被保证人行使追偿权。
按保证人承担责任的不同，可将保证分为一般保证和连带责任保证。一般保证是指当被保证人（债务人）不能履行合同债务时，才由保证人承担保证责任的保证方式，此时保证人承担的责任是补充责任，即保证人是违约责任的第二履行人，而被保证人为违约责任的第一履行人。连带责任保证是指在被保证人履行债务之前，债权人就可以要求保证人承担保证责任，即保证人和被保证人对违约行为承担连带责任，他们同为第一履行人。
在国际工程承包中，施工合同中最常见的保证方式主要有三种：一是投标保证担保；二是履约保证担保；三是付款保证担保。
①投标保证担保
投标保证担保是保证投标人有能力、有资格按竞标价格签订合同，完成工程项目，并能够提供业主要求的履约和付款的保证担保。担保金额一般为合同价的5%～20%。如果承包商中标后不签订工程合同，担保人将负责偿付业主的损失。
②履约保证担保
履约保证担保是保证人向业主保证承包商能按合同履约，使业主避免由于承包商违约、不能完成承包的工程而遭受的财产损失。担保金额通常为合同价的100%，费率为1%～2%；特大型工程的费率可能在0.5%以下，保证期限一般为12个月。如果承包商不能按合同完成工程项目，除非业主有违规行为，否则担保人必须无条件保证工程项目按合同的约定完工。它可以给承包商以资金上的支持，避免承包商宣布破产而导致工程失败的恶果；可以提供专业和技术上的服务，使工程得以顺利进行；也可以将剩余的工程转给其他承包商去完成，并弥补费用的价差。如果上述措施都不能实施，则以现金赔偿业主的损失。
③付款保证担保
付款保证担保是向业主保证承包商根据合同向分包商付清全部的工资和材料费用，以及材料设备厂家的货款。保证金额为合同价的100%。一般它是履约保证的一部分，不再另行收取费用。
此外，还有三种保证担保形式：①预付款保证担保。它保证业主预付给承包商的工
程款用于建筑工程，而不是挪作他用，其保证金额一般是合同价款的10%～50%，费率视
具体情况而定；②质量保证担保。它保证承包商在工程竣工后的一定期限内，将负责质
量问题的处理责任。若承包商拒不对出现的质量问题进行处理，则由保证人负责维修或
赔偿损失。这种担保保证也可以包含在履约保证之中，也可以在工程竣工后签订。其担
保期限为1～5年，保证金额通常为合同价款的5%～25%；③不可预见款保证担保，即保
证不可预见款全部用于工程项目。
⑵抵押
抵押是指债务人或第三人不转移对抵押物的占有，将特定的财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的一种担保方式。其中提供财产进行抵押的一方为抵押人，接受财产抵押的一方为抵押权人，抵押的财产为抵押物。
根据《担保法》的规定，以下财产可以抵押：①"抵押人所有的房屋和其他地上定着物；
②抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；③抵押人依法有权处分的国有土地使
用权；④抵押人依法有权处分的机器、交通运输工具和其他财产；⑤抵押人依法承包并经
发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地土地所有权；⑥依法可以抵押的其他财
产。采用抵押担保时，抵押人和抵押权人应以书面形式订立抵押合同。当抵押物为土地
使用权、城市房地产、林木、航空器、船舶、车辆、企业的设备等时，双方当事人还应到相关部门办理抵押物登记手续，否则，抵押合同无效。
⑶定金
定金是指合同签订后履行前，为证明合同的成立和担保合同的履行，合同当事人在合同中约定由一方当事人给付对方一定数额的货币。合同履行后，定金可以收回或抵作货款。给付定金的一方不履行合同，无权要求返还定金；收取定金的一方不履行合同，应双倍返还定金。定金应以书面形式约定。
在建设工程勘察和设计合同中，法律规定采用的即是定金这种担保方式。如国务院于1983年发布的《建设工程勘察设计合同条例》规定：勘察合同的定金为勘察费的30%；
设计合同的定金为估算设计费的20%。
⑷留置
留置是指合同当事人一方（债权人）依据合同约定占有对方的财产，当对方当事人不按合同规定履行义务时，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。留置这种担保形式的适用不需当事人约定，它是一种法定的担保形式，只能用于特定的合同。工程建设过程中，承包人在竣工验收交付使用前有看管工程的义务，从法律上讲，承包方也是实现合法掌握了对方的财产，承包人有没有权利留置该工程呢？1999年10月1日生效的《中华人民共和国合同法》第286条对此做出明确规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这实际上是从法律上充分肯定了建设工程承包人的留置权。
对于留置的期限，《担保法》作出相应规定，债权人留置财产后，债务人应在不少于两个月的期限内履行债务。
（四）专利技术及特殊工艺
发包人要求采用专利技术或特殊工艺，须负责办理相应的申报手续，承担申报、试
验、使用等费用。承包人按发包人要求使用，并负责试验等有关工作。承包人提出使用专利技术或特殊工艺，报监理工程师认可后实施。承包人负责办理申报手续并承担有关费用。擅自使用专利技术侵犯他人专利权，责任者承担全部后果及所发生的费用。
（五）文物和地下障碍物
在施工中发现古墓、古建筑遗址、钱币等文物及化石或其他有考古、地质研究等价值
的物品时，承包人应立即保护好现场，并于4小时内以书面形式通知监理工程师，监理工程师应于收到书面通知后24小时内报告当地文物管理部门，承发包双方按文物管理部门要求采取妥善保护措施。发包人承担由此发生的费用，延误的工期相应顺延。施工中发现影
响施工的地下障碍物时，承包人应于8小时内以书面形式通知监理工程师，同时提出处置方案，监理工程师收到处置方案后24小时内予以认可或提出修正方案。发包人承担由此发生的费用，延误的工期相应顺延。所发现的地下障碍物有归属单位时，发包人应报请有关
部门协同处置。
第四节 施工合同的变更
一、施工合同变更的原因
施工合同的变更实质上是对合同的修改，这种修改虽然不能免除或改变承包商的合同责任，但对合同实施影响很大，如合同变更会影响到材料采购计划、劳动力安排、机械使用计划的实施，必须对原合同内容作相应的调整。在施工合同履行过程中，合同内容频繁变更是很常见的情况。一个较为复杂的施工合同，实施中的变更可能有几百项。施工合同的变更的原因一般有以下几种：
⑴业主对建筑有了新的要求，因此发布新的变更指令。如业主决定削减预算，承包商在履行合同时就应作出相应调整。
⑵设计变更。设计变更可能是原设计人员在设计时未能很好地理解业主的意图，或设计人员的疏忽造成的设计错误；也可能是由于在施工时产生了新的技术，业主认为有必要对原设计进行修改等原因造成的。这是施工合同实施过程中最常见的一种变更原因。
⑶政府部门依法对工程提出新要求，如城市规划变更导致工程不能继续施工等。
⑷由于合同实施过程中出现问题，必须调整合同目标，或修改合同条款。
二、设计变更
由于设计变更是施工合同实施过程中最常见的一种变更原因，所以作为承包人必须准确掌握在施工合同文本中对设计变更的相关规定。
（一）构成设计变更的事项
能够构成设计变更的事项包括以下变更：
①更改有关部分的标高、作法、位置和尺寸；
②增减合同中约定的工程量；
③改变有关工程的施工时间和顺序；
④其他有关工程变更需要的附加工作。
由发包人对原设计进行的变更，似及经设计工程师同意的、承包人要求进行的设计变更，导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。
（二）设计变更的程序
在施工过程中如果发生设计变更，将对施工进度产生很大的影响。因此，应尽量减少设计变更，如果必须对设计进行变更，必须严格按照国家的规定和合同约定的程序进行。
①发包人对原设计进行变更 施工中发包人如果需要对原工程设计进行变更，应不迟于变更前14天以书面形式向承包人发出变更通知，变更超过原设计标准或者批准的建设规模时，须经原规划管理部门和其他有关部门审查批准，并由原设计单位提供变更的相应的图纸和说明。发包人办妥上述事项后，承包人根据发包人变更通知并按设计工程师要求进行变更。
②承包人不得对原工程设计进行变更 承包人应当严格按照图纸施工，不得随意变更设计。施工中承包人提出的合理化建议涉及到对设计图纸或者施工组织设计的变更及对原材料、设备的换用，须经设计工程师同意。设计工程师同意变更后，也须经原规划管理部门和其他有关部门审查批准，并由原设计单位提供变更的相应的图纸和说明。
承包人未经设计工程师同意擅自变更设计的，因擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担，延误的工期不予顺延。
设计工程师同意采用承包人合理化建议，所发生的费用和获得的收益，由承发包双方另行约定分担或者分享。
（三）变更价款的确定
⑴变更价款的确定程序设计变更发生后，承包人在工程设计变更确定后14天内提出变更工程价款的报告，经监理工程师确认后调整合同价款。承包人在确定变更后14天内不向监理工程师提出变更工程价款报告时，视为该项设计变更不涉及合同价款的变更。监理工程师收到变更工程价款报告之日起14天内予以确认。监理工程师无正当理由不确认时，自变更价款报告送达之日起14天后变更工程价款报告自行生效。
⑵ 变更价款的确定方法变更合同价款按照下列方法进行：
①合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格计算变更合同价款；
②合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照此价格确定变更价格，变更合同价款；
③合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经监理工程师确认后执行。
第五节施工合同的违约责任
一、发包人的违约责任
⑴发包人不按时支付工程款（进度款）的违约责任发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人在收到承包人通知后仍不能按要求支付，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可以延期支付。协议须明确延期支付时间和从发包人代表签字后第15日起计算应付款的贷款利息。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。
⑵发包人不按时支付结算价款的违约责任
发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
⑶其他发包人不履行合同义务或者不按照合同约定履行义务的情况 如果发包人有其他违约情况的，应当赔偿违约行为给承包人造成的经济损失，延误的工期相应顺延。
这里所说的违约情况包括发包人不履行或者不按照约定履行合同中要求完成的所有义务。
二、承包人的违约责任
承包人不能按合同工期竣工，工程质量达不到约定的质量标准，或由于承包人原因致使合同无法履行，承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方应当在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额和计算方法。
第六节施工合同的终止和评价
一、施工合同的终止
施工合同的终止是指当事人之间根据施工合同确定的权利义务在客观上不复存在。
施工合同的终止的原因主要有：
1.施工合同已按约定履行。
2.合同解除。
施工合同订立后，当事人应当按照合同的约定履行。但是，在一定的条件下，合同没有履行或者没有完全履行，当事人也可以解除合同。
⑴可以解除合同的情形
在下列情况下施工合同可以解除：
①合同的协商解除。施工合同当事人协商一致，可以解除。
②发生不可抗力时合同的解除。因为不可抗力或者非合同当事人的原因造成工程停建或缓建，致使合同无法履行，合同双方可以解除合同。
③当事人违约时合同的解除。合同当事人出现以下违约时，可以解除合同：
a.当事人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。
b.承包人将其承包的全部工程转包给他人，或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同。
c.合同当事人一方的其他违约致使合同无法履行，合同双方可以解除合同。
⑵一方主张解除合同的程序
一方主张解除合同的，应向对方发出解除合同的书面通知，并在发出通知前7天告知对方。通知到达对方时合同解除。对解除合同有异议的，按照解决合同争议程序处理。
⑶合同解除后的善后处理
合同解除后，当事人双方约定的结算和清理条款仍然有效。承包人应当妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按照发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应当为承包人撤出提供必要的条件，支付以上所发生的费用，并按照合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货，不能退还的货款和货物，解除订货合同发生的费用，由发包人承担。但未及时退货造成的损失由责任方承担。
⑷承包人依法将标的物提存。
二、施工合同的评价
施工合同的评价是指合同终止后，承包人对合同订立、合同履行及合同管理等工作所进行的系统评价。这是合同管理工作的一项重要内容，也是实施质量管理体系所必需的工作。通过对施工合同的评价可以达到肯定成绩、总结经验、研究合同管理中存在的问题、吸取教训、提出建议，不断提高施工合同管理水平和项目管理水平。施工合同的评价包括以下几个方面的内容：
⑴合同订立过程情况评价即对工程投标过程、合同谈判过程及合同签订过程的情况进行分析评价。这方面内容主要包括：
①投标决策制定的是否正确？对投标技巧的研究和实施是否达到了预想的目的？
②投标过程中对招标文件的研究分析及对合同风险分析的准确性如何？
③合同策划是否正确？合同的预定目标是否实现？
④在施工合同的实施方案的制订、工程预算及投标报价方面存在哪些问题，有哪些经验和教训？
⑤合同谈判过程中存在哪些需要今后注意的问题及相关的经验教训。
⑵合同条款的评价这方面内容主要包括：
①本合同的条款，特别是对工程有重大影响的合同条款（合同价款、合同工期、双方当事人权利义务等条款）的表达存在什么问题？将来签订同类合同应注意哪些问题？
②对本合同签订和执行过程中遇到的特殊问题进行分析的结果。
③今后再签订类似合同，具体的合同条款如何表达更为有利。
⑶合同履行情况的评价这方面内容主要包括：
①根据合同制订的施工组织计划执行情况如何？实际结果与计划之间是否存在差距？原因是什么？以后应注意哪些问题？
②合同执行战略制订的是否正确？是否已顺利实现？
③在合同履行过程中出现了哪些特殊情况？采取了哪些措施？是否已使损失减少到最低限。
④各个相关合同在执行中是否存在协调问题？以后应注意哪些问题？
⑤合同风险控制的结果如何，有哪些得失？
⑷合同管理工作评价这方面内容主要包括：
①合同管理工作对合同目标的实现产生了哪些影响？有哪些教训？
②在合同履行过程中，与分包商及其他有关主体的关系的协调中存在哪些问题，有哪些需要改进的地方？
③在施工索赔、风险防范、纠纷处理等方面存在哪些经验教训？
通过以上四方面内容的评价，最后形成一份评价报告，作为以后施工合同管理的借鉴。对于施工合同管理这种比较偏重于经验的工作，只有通过不断地总结经验，才能不断提高管理水平，才能真正提高施工企业的竞争能力。
第七节施工合同的风险管理
一、风险的定义
建筑工程中的风险可以定义为：在整个建筑工程施工过程中，由于各种各样的原因发生事故、危险、从而造成人员伤亡和财产损失的可能性或概率。
现代建筑市场竞争激烈，工程项目投资数额大，建造周期长，工作内容复杂，是一个复杂的系统工程。在工程项目实施过程中，承包商将面对政治、经济、技术、市场、法律、自然等方面的众多风险因素，这些风险因素会对承包商的经济效益产生重大的影响。承包商应在建筑活动中正确分析风险因素，采取合理的防范措施以避免和减轻风险的不利影响，把风险造成的损失控制到最低限度。
二、施工合同风险
对于承包商施工合同中的风险主要有：
⑴合同中明确规定的应由承包商承担的风险
承包商的施工合同风险与签订的合同类型有直接关系，因为合同类型不同风险承担主体不同。如果当事人签订的合同是固定价格合同，在合同履行过程中，承包商将承担全部物价和工程量变化的风险。如果当事人签订的合同是成本加酬金合同，承包商则不需承担任何风险。如果当事人签订的合同是单价合同，风险由双方当事人分担。所以，当事人承担风险的范围应在合同中明确约定。
⑵有望中标的承包商进行准备工作的风险
有时在业主发出中标通知书之前，业主会向有望中标的承包商颁发意向书。此意向书应说明在能够授予合同之前必须达到的条件。大多数情况下，在意向书中业主不会向承包商作出任何承诺，因此，承包商只能冒风险进行准备工作或支付各类费用。一旦承包商最终没能中标的话，前期的付出只能由承包商自己承担了。
⑶业主资信的风险
业主资信情况对承包商的工程施工和经济效益有决定性影响。如果在合同履行过程中业主由于各种原因导致经济状况恶化，资不抵债，甚至破产，则承包商将面临无法得到工程款的风险。此外也有个别业主信誉差、故意拖欠工程款，还有个别业主为了达到不支付、或少支付工程款的目的，在工程实施中苛刻刁难承包商，滥用权力，强行罚款或扣款，这些都是承包商要承担的风险。
⑶合同条款存在缺陷的风险
这里所讲的缺陷包括两种情况：一是合同条款不全面、不完整，未能将双方当事人的权利义务约定清楚，造成合同履行困难产生合同纠纷，纠纷发生后又难以根据合同来确认当事人的责任；另外一种情况是合同条文不严密，造成承包商不能清楚地理解合同内容，以至造成失误。这种缺陷存在的原因很复杂，有时是由于承包商水平不高，有时是由于承包商投标时的标期太短，难以对合同条款进行细致的分析；当然也不能排除个别业主故意制造合同陷阱以获取不当利益。
⑷通货膨胀的风险
合同周期较长的项目，随着时间推移工程必然受到物价浮动等多种外部因素影响，其中主要是人工费和材料费。因此对于此类工程，适于采用单价合同形式，如FIDIC合同就属于单价合同。单价合同的好处是，承包商不需在投标时就把不能预见的费用如物价上涨等风险因素全部考虑进去，而是按照合同条款规定，由业主随时补偿有关经济损失，从而使业主能够得到具有竞争性的报价，这也是业主最大利益所在。如果发生物价浮动，业主承担有关实际费用，在合同中应规定如何进行价格调整。
三、施工合同风险管理
施工合同风险管理就是在风险分析和评价的基础上，合同管理者或决策者有目的、有意识地通过计划、组织和控制等管理活动来阻止风险损失的发生，削弱损失发生的影响程度，以获取最大利益的过程。施工合同风险管理的最终目的是为了控制降低或避免风险，提出风险防范的对策。
（一）合同风险的合理分配
对合同双方，应该公平合理地分配风险。在实际工作中，业主往往试图通过订立合同将未知情况的风险全部推给承包商，但实际上这种条款往往不能真正起到作用。因为如果合同不平等，没有合理的利润，不可预见的风险太大，则承包商会对工程缺乏信心和履约的积极性。所以，从工程整体效益的角度出发，为了最大限度地发挥双方的积极性，应合理地分配风险。
（二）合同风险的防范与对策
正如上述，风险并非不可控制，因此对于合同双方，对合同风险必须进行认真的对策研究，争取把风险的损失降到最低，或是合法合理地利用风险实现盈利。在工程承包过程中，业主处于主导地位，而承包商是通过激烈的竞争中标，合同通常又是由业主提供的，所以合同风险主要集中在承包商方面。因此承包商应从投标、合同谈判、签约到项目执行过程中都要认真研究和采取减轻、转移风险和控制损失的有效方法。
⑴ 在投标报价中考虑风险因素
在投标报价时，对于风险很大的合同，承包商可以适当提高报价中的风险附加费，用以弥补风险发生所带来的部分损失。一般风险附加费的数量要根据风险发生的概率和风险一旦发生承包商将要受到的损失的大小来确定。即风险越大、风险附加费就会越高。当然，风险附加费太高对承包商也不现实，因为风险附加费高，就会使投标价提高，投标价高，就会使承包商失去竞争力，难以中标。
⑵在合同谈判中力争公平地分配风险
通过合同谈判完善合同条文，使合同能体现双方责权利关系的平衡和公平合理。这是在实际工作中最有效地防范风险的对策。
①充分考虑合同实施过程中可能发生的各种情况，在合同中予以详细地具体地规定，防止意外风险；
②使风险型条款合理化，力争对责权利不平衡条款、单方面约束性条款作修改或限定，防止独立承担风险。
⑶采取有效的管理措施来控制风险
在合同管理日益完善的工程管理中，这是最关键的步骤。其中包括技术的、经济的和组织的管理。
①对技术复杂的工程，采用新的同时又是成熟的工艺、设备和施工方法；对风险大的工程，在技术力量、机械装备、材料供应、资金供应、劳务安排等方面予以特殊对待，全力保证该合同实施。
②对风险大的工程派遣最得力的项目经理、技术人员、合同管理人员等，组成高效的管理队伍，对工程作更周密的计划，采取有效的检查、监督和控制手段。
③风险大的工程应该作为施工企业管理工作的重点，从各个方面予以支持。
⑷ 通过购买保险来转移风险
在工程风险管理中，保险是风险的财务对策。就国家和社会而言，保险的作用包括：稳定社会经济，稳定国家财政，集聚生产建设资金，增强防灾防损能力等几方面。在我国
工程保险的主要险种有建筑工程一切险和安装工程一切险。
①建筑工程一切险
建筑工程一切险简称建工险。承保以土木工程为主体的工程在整个建筑期间的风险。一是一切风险（不包括涉外责任）造成的保险工程项目的物质损失和列明的费用；二是在工地施工造成的第三者的财产或人身伤亡而应由被保险人承担的经济赔偿责任。
建筑工程一切险的被保险人包括：业主或所有人；主承包人或分承包人；技术顾问；其他关系方，如贷款银行等。
建筑工程一切险的保险标的主要为各类民用、工业和公共事业建筑工程。建筑工程一切险的保障范围总括以下三个方面：自然灾害、意外事故和人为过失。建筑工程一切险承保的是从投保工程动工或自被保险项目被卸在建筑工地时起生效，直到建筑工程完毕经验收时终止。但本保险的最晚终止期应不超过保单上所标明的日期。建筑工程保险金额为保险标的建筑完成时的总价值。包括运费、安装费、关税、设计费、建筑所需材料设备费、人工费、机械使用费、保险费和其他有关费用。
②安装工程一切险
安装工程一切险简称安工险。承保工矿企业在安装过程中的机器设备、钢质结构等。在整个安装调试期间，由于除外责任以外的一切危险造成的保险标的的物质损失以及列明费用负赔偿责任。此外，在安装期间因安装造成第三者的财产损失或人身伤亡依法由被保险人承担的经济赔偿也予负责。
安装工程一切险的保险标的有：安装的机器及安装费等；工地安装使用的承包人的机器、设备；土木建筑工程项目；场地清理费用；业主或承包人在工地上的其他财产。安工险遭受意外损失的可能性较大。安工险保障范围很广泛，但并非一切风险都负责。总的范围是对保险标的在保险期限及保单指明的地点内因“突然”和“不可预料”的外来原因所造成的物质损失、费用和责任，除保单除外责任规定者外，均可负责。
安装工程一切险的开始有两个起点：投保工程的动工日或第一批被保险项目被卸到施工地点时，这两点以先发生为准。安装工程一切险终止日期也有两个：安装完毕经验收时终止或最晚终止期应不超过保单中所列明的终止日，在验收完毕后保险终止，在终止日不验收，则在保单上列明的终止日保险期限最后终止。安装工程应按安装完成时的工程总价值作为保额，包括运费、安装费、关税等；或者按设备购货合同价和安装合同价加各种费用作为保额；对安装建筑用机械、设备、装置应按安装价值作为保额，其他项目应按被保险人与保险公司商定的金额作为保额。一般的做法，对物质标的在投保时先按工程完工时估计的总价值作为保额，到工程完毕时再根据建成价格调整。
③建筑工程一切险与安装工程一切险的区别
建筑工程一切险的标的是在施工开始后逐步增加，保险责任从小到大逐步累进，到完工时责任至最高。而安装工程一切险则没有这种情况，从一开始保险人就承担着全部保险额的保险责任。
一般情况下建筑工程一切险的保险标的遭受自然灾害损害的可能性较大，而安装工程一切险的保险标的，由于大多是在建筑物内部安装，因而遭受意外事故损失的可能性较小。
安装工程在交接前必须经过试车期，试车期内任何的潜在因素都可能造成损失，其损失发生频率根据以往经验要占整个安装工期的一半以上。
工程保险是业主和承包商转移风险的一种重要手段。当出现保险范围内的风险，造成财务损失时，承包商可以向保险公司索赔，以获得一定数量的赔偿。一般在招标文件中，业主都已指定承包商投保的种类，并在工程开工后就承包商的保险作出审查和批准。
通常承包工程保险有工程一切险、施工设备保险、第三方责任险、人身伤亡保险等。承包商应充分了解这些保险所保的风险范围、保险金计算、赔偿方法、程序、赔偿额等详细情况，以作出正确的保险决策。
第八节施工索赔管理
一、施工索赔概述
（一）施工索赔的概念
1.索赔的概念
索赔是指当事人在合同履行过程中，合同一方因对方不履行合同或不适当履行合同所设定的义务而遭受损失时，根据法律、合同规定及惯例，受损失方向责任方提出利益补偿和（或）工期顺延它的要求。索赔是合同双方共同享有的权利。索赔也是合同管理的目的之一。
2.施工索赔：
在工程建设的各个阶段，都有可能发生索赔。但发生索赔最集中、处理的难度最复杂的情况发生在施工阶段，因此我们常说的工程建设索赔主要是指工程施工的索赔。广义地讲，索赔应当是双向的，既可以是施工企业（承包人、承（包商）向建设单位（发包人、业主）的索赔，也可以是建设单位向施工企业的索赔。但我们讲的索赔主要是指施工企业向建设单位的索赔，这是索赔管理的重点。而建设单位在向施工企业的索赔中处于主动地位，他可以直接从应付给施工企业的工程款中扣抵，也可从保留金中扣款以补偿损失。因而这类索赔不是我们进行索赔管理的重点。
施工索赔的含义是广义的，是法律和合同赋予当事人的正当权利。当事人应当树立起索赔意识，重视索赔、善于索赔。索赔的含义一般包括以下三个方面。
①一方违约使另一方蒙受损失，受损失方向对方提出赔偿损失的要求； ：
②发生了应由建设单位承担责任的特殊风险事件或遇到了不利的自然条件等情况，使施工企业蒙受了较大损失而向建设单位提出补偿损失的要求；
③施工企业本来应当获得的正当利益，由于没能及时得到工程师的确认和建设单位应给予的支付，而以正式函件的方式向建设单位索要。
索赔的性质属于经济补偿行为，而不是惩罚。索赔的损失结果与被索赔人的行为并不一定存在法律上的因果关系。索赔工作是承发包双方之间经常发生的管理业务，是双方合作的方式，而不是对立。
（二）施工索赔的作用
工程索赔的健康开展，对于培育和发展建筑市场，促进建筑业的发展，提高工程建设的效益，将发挥非常重要的作用。
1.索赔可以促进双方内部管理，保证合同正确、完全履行
索赔的权利是施工合同的法律效力的具体体现，索赔的权利可以对施工合同的违约行为起到制约作用。索赔有利于促进双方加强内部管理，严格履行合同，有助于双方提高管理素质，加强合同管理，维护市场正常秩序。
2.索赔有助于对外承包的开展
工程索赔的健康开展，能促使双方迅速掌握索赔和处理索赔的方法和技巧，有利于他们熟悉国际惯例，有助于对外开放，有助于对外承包的展开。
3. 有助于政府转变职能
工程索赔的健康开展，可使双方依据合同和实际情况实事求是地协商调整工程造价和工期，有助于政府转变职能，并使它从繁琐的调整概算和协调双方关系等微观管理工作中解脱出来。
4. 促使工程造价更加合理
工程索赔的健康开展，把原来打入工程报价的一些不可预见费用，改为按实际发生的损失支付，有助于降低工程报价，使工程造价更加合理。
（三）施工索赔的分类
工程项目的施工全过程均存在着不确定性风险，因此均可能发生索赔，按其不同角度和立场可将索赔大致分类。
1.按索赔的当事人分类
①承包人向发包人索赔。
这类索赔发生量最大，一般是关于工程量计算、工程变更、工期、质量和价款的争议。
②承包人同分包人之间的索赔。
这类情况大多是分包人因变更或支付等事项向承包人索赔，类似于承包人向发包人索赔。
③承包人与供应商之间的索赔。
大多因为货物交付拖延，质量、数量不符合合同规定；技术指标不合要求；运输损坏等。
④承包人向保险公司索赔。
因承保事项发生而对承包人造成损害时，承包人可据保单规定向保险公司索赔。
⑤发包人向承包人索赔。
这类索赔在国内一般称为“反索赔”。一般是因承包人承建项目未达到规定质量标准、工程拖期或安全、环境等原因引起。由于在施工合同当事人双方中因业主有支付价款的主动权，所以此类索赔往往以扣款、扣除保留金、罚款等方式或以履约保函、投标保函等形式处理。
2.按索赔的起因分类
①因合同文件引起的索赔。
这类索赔是因合同文件的错误引起的。合同文件的错误是难免的，这些错误有些是无意的，有些是有意设置的。无意错误的后果可能对业主有益，也可能对承包商有益；而有意设置的错误肯定只对自己有益。这类索赔提醒合同管理人员注意审阅合同文件的每个细节，尤其是组成合同文件的各份文件有无矛盾之处。所以西方有经验的索赔专家认为对于合同管理人员最重要的是“决定什么是错误”。
②因变更引起的索赔。
工程项目在实施时因业主的经济利益而引起的变更现象是常见的，有些变更对工程价款和工期的影响是显而易见的，因此承包商应该适时地提出索赔。
③因赶工引起的索赔。
赶工是指承包商不得不在单位时间内投入比原计划更多的人力、物力与财力进行施工，以加快施工进度。当赶工是由于业主或工程师要求所致则产生了承包商向业主的索赔。
④因不利的现场情况索赔。
对承包商而言，不可预见的不利现场条件是工程施工中最严重的风险，特别是水文地质条件及其他地下条件。我国的施工合同文本明确规定对现场的地下障碍和文物承包人可据此索赔。而FIDIC合同条件也详细规定了此类索赔的条件和内容。
⑤有关付款引起的索赔。
这部分索赔事件常见于业主付款迟误、业主对工程变更增加费用的低估、业主扣款等事项。
⑥有关拖延引起的索赔。
这类拖延常见于业主拖延提供技术资料、工程图纸、验收、材料设备供应等。业主的上述拖延给承包商带来的损失最明显的是工程停顿，其次是工程施工进度放缓。前者最容易确定索赔的范围与数额，后者则最易引起纠纷。
⑦有关错误决定引起的索赔。
在工程施工中，业主及工程师的许多决定均在现场作出，这种决定有时是在仓促之间作出的，因此，难免与合同规定会有出入，承包商因此可以向业主提出索赔。当然这种索赔的难点在于保留业主或工程师的决定的证据。即使他们的决定是口头的，也要事后予以书面认证，以备不虞。
3.按索赔的依据分类
①依据合同的索赔，此类索赔的依据可从合同文件中找到，大多数的索赔属于此类。
②非依据合同的索赔。
索赔的依据难于直接从合同条款中找到，但从整体合同文件或有关法规中能找到依据。此类索赔一般表现为违约赔偿或履约保函的损失等。
③道义索赔。
此类索赔富有人情味，从合同或法规中找不到索赔的依据，但业主因承包商的努力工作和密切合作的精神而感动，同时承包商认为自己有索赔的道义基础，这时道义索赔往往成功。聪明的业主往往不会拒绝承包商的道义索赔要求，尤其是业主需要在市场上树立某种人文道德形象或需继续与承包商合作时。
4.索赔的目的分类
①工期索赔。
此类索赔中承包商只要求业主同意顺延竣工期限。
②工程价款索赔。
此类索赔中承包商只要求业主给予工程价款的补偿。
上述索赔分类仅仅给我们提供了一个索赔的大致框架。在实际工作中不能机械地
引用上述各类索赔，而应因时、因地、因人制宜地提出上述单项索赔或综合索赔。综合索
赔即将上述各单项索赔有机地组合以提高索赔的成功率。
（四）施工索赔程序
第二版本示范文本规定：发包人未能按合同约定履行各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：
⑴索赔事件发生后28天 内，向工程师发出索赔意向书；
⑵发生索赔意向书后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；
⑶工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；
⑷工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；
⑸当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔报告的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）、（4）规定相同。
承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人也可按上述程序和时限向承包人提出索赔。
（五）索赔证据
在提出索赔要求时，必须提供索赔证据。
1.索赔证据的基本要求
①索赔证据必须具备真实性。
索赔证据必须是在实际实施合同过程中的，必须完全反映实际情况，能经得住对方推敲。由于在合同实施过程中业主和承包商都在进行合同管理，收集有关资料，所以双方应有内容相同的证据。证据不真实、虚假的证据是违反法律和职业道德的。
②索赔证据必须具有全面性。
索赔方所提供的证据应能说明事件的全过程。索赔报告中所涉及的问题都有相应的证据，不能零乱和支离破碎。否则对方可退回索赔报告，要求重新补充证据，这样会拖延索赔的解决，对索赔方不利。
③索赔证据必须符合特定条件。
a.赔证据必须是索赔事件发生时的书面文件。一切口头承诺、口头协议均无效。
b.更合同的协议必须由业主、承包商双方签署，或以会议纪要的形式确定，且为决定性的决议。一切商讨性、意向性的意见或建议均不应算做有效的索赔证据。
c.工合同履行过程中的重大事件、特殊情况的记录应由业主或工程师签署认可。
④索赔证据必须具备及时性。
索赔证据是施工过程中的记录或对施工合同履行过程中有关活动的认可，通常，后
补的索赔证据很难被对方认可。
2.索赔的依据
以下文件、法规、资料均可作为索赔的依据：
⑴招标文件、施工合同文本及附件，其他各种签约（如备忘录、修正案等），经认可的
工程实施计划、各种工程图纸、技术规范等。这些索赔的依据可在索赔报告中直接引用。
⑵双方的往来信件。
⑶各种会谈纪要。在施工合同履行过程中，业主、工程师和承包商定期或不定期的
会谈所做出的决议或决定，是施工合同的补充，应做为施工合同的组成部分，但会谈纪要
只有经过各方签署后才可作为索赔的依据。
⑷施工进度计划和具体的施工进度安排。施工进度计划和具体的施工进度安排是
工程变更索赔的重要证据。
⑸施工现场的有关文件。如施工记录、施工备忘录、施工日报、工长或检查员的工
作日记、工程师填写的施工记录等。
⑹工程照片。照片可以清楚、直观地反映工程具体情况，照片上应注明日期。
⑺气象资料。
⑻工程检查验收报告和各种技术鉴定报告。
⑼工程中送停电、送停水、道路开通和封闭的记录和证明。
⑽官方的物价指数、工资指数。
（11）各种会计核算资料。
（12）建筑材料的采购、订货、运输、进场、使用方面的凭据。
（13）国家有关法律、法令、政策文件。
二、承包商施工索赔实务
（一）常见的承包人可提出的索赔事件
在施工合同履行过程中，根据合同规定承包人可以提出的索赔事件有以下几种：
⑴发包人没有按合同规定交付设计资料、设计图纸，致使工程延期。在施工合同履行过程中由于上述原因引起索赔的现象经常发生，例如发包人延迟交付上述有关资料、图纸，提供的资料有误或合同规定应一次性交付时，业主分批交付等。
⑵发包人没按合同规定的日期交付施工场地、行驶的道路、接通水电等，使承包商的施工人员和设备不能进场，工程不能按期开工而延误工期。
⑶工程地质与合同规定不符，出现异常情况。比如，在施工过程中，地下发现图纸上未标明的管线、古墓或其他文物、障碍等，必须进行特殊处理或采取加固地基的措施时，承包人可向发包人索赔。
⑷工程师发布指令改变原合同规定的施工顺序，打乱施工部署。
⑸工程变更。在合同履行过程中，工程师指令增加、减少或删除部分工程，或指令提高工程质量标准、提高装饰标准，可导致承包人索赔。
⑹附加工程。在施工合同履行过程中，工程师指令增加附加工程项目，要求承包人提供合同规定以外的服务项目。
⑺由于设计变更、设计错误、工程师错误的指令造成工程修改、报废、返工、窝工等。
⑻由于非承包人的原因，发包人或工程师指令中止合同施工。
⑼由于工程师的特殊要求，例如指令承包人进行合同规定以外的检查、试验，造成工程损坏或费用增加，而最终承包人的工程质量符合合同要求的。
⑽发包人拖延合同责任范围内的工作，造成工程停工。比如，发包人拖延图纸的批准、拖延隐蔽工程验收、拖延对承包人所提问题的答复，造成工程停工。
（11）发包人未按合同规定的时间和数量支付工程款。
（12）物价大幅度上涨，造成材料价格、工人工资大幅度上涨。
（13）国家法令和计划修改，如提高工资税、提高海关税等。
（14）在保修期间，由于发包人使用不当或其他非承包人施工质量原因造成损坏，发包人要求承包人予以修理。
（15）发包人在验收前或交付使用前，使用已完或未完工程，造成工程损坏。
除上述常见合同内索赔外，承包人还可以援引其他事项、向承包人进行道义或合同外索赔。
（二）索赔文件和工程师对索赔文件的处理
1. 索赔文件
索赔文件是承包人向发包人索赔的正式书面材料，也是工程师审议承包人索赔请求
的主要依据。因此，索赔文件是整个索赔过程的核心。
⑴索赔文件的组成。
①索赔意向。
是一封承包人致工程师的简短的信函，它应包括以下$ 个部分：
（a）说明索赔事件；
（b）列举索赔理由；
（c）提出索赔金额与工期；
（d）附件说明。
整个索赔信是个提纲挈领的材料，它把其他材料贯通起来。此信函不宜过长，说明问题即可，详情可由附件补充说明。此外索赔信的语气要平缓、通情达理。
②"索赔报告。
这是索赔材料的正文，每个承包人均要在此文件上下功夫。索赔报告的结构一般包含三个主要部分。首先是报告的标题，此标题要言简意赅地概括索赔的核心内容；其次是事实与理由，这部分应该叙述客观事实，合理引用合同规定，建立事实与损失之间的因果关系，说明索赔的合理合法性；最后是损失计算与要求赔偿的金额与工期，这部分无须详细公布计算过程，只须列举各项明细数字及汇总数据即可。
③详细计算书与证据。
详细计算书是为了证实索赔金额的真实性而设置的，为了简明可以大量运用图表。证据则是为了证实整个索赔的真实性。这一部分可繁可简，可根据自身的具体情形与对方的好恶而定。
⑵提交索赔文件应注意的问题。
①索赔报告的真实性。
这是一个应反复强调的问题。一般来说当索赔事件与索赔证据具备真实性后，索赔报告的真实性就有了可靠的基础。但即便如此也要注意索赔报告的真实性。比如，我们要注意不引用不确切的证据，不引用不确切的合同根据，不使用含混的语言。
②索赔计算的准确性。
一份好的索赔文件应该是准确无误的文件。由于发包人在确认索赔事件成立以后最关心的是索赔金额和工期，因此承包人一定要注意计算书的准确性，决不要出现计算错误。一般来说，工程师会以计算不准确而退还索赔文件的，这样既给承包人造成被动的局面也对自身的商誉有一定损害。
当然，在实际工作中，承包人出于自身利益的考虑，计算损失时往往会有某种程度的夸大，但这种夸大应该控制在合理的范围内，若满天要价则会给整个索赔工作蒙上阴影，使索赔成功机率降低。
③索赔时应将工期索赔与经济索赔分开、分别编制索赔文件以便于审批。
2.工程师对索赔文件的处理
索赔文件送达工程师后，工程师应根据索赔额的大小以及对其权限进行判断。若在工程师的权限范围之内，则工程师可自行处理；若超出工程师的权限范围则应呈发包人处理。
《建设工程施工合同》示范文本规定：工程师接到索赔通知后28天内给予批准，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；工程师在28天内未予答复，应视为该项索赔已经认可。因此，工程师应充分考虑这种时限要求，尽快审议研究索赔文件。有时，为了赢得足够的时间，工程师可先行对索赔文件提出质疑，待承包人答复后再行处理。
工程师往往会从以下方面对索赔报告提出质疑：
①索赔事件不属于发包人的责任；
②发包人和承包人共同负有责任，要求承包人划分责任，并证明双方的责任大小；
③索赔事实依据不足；
④合同中的免责条款已免除了发包人的责任；
⑤承包人以前已放弃了索赔要求；
⑥索赔事件属于不可抗力事件；
⑦索赔事件发生后，承包人未能采取有效措施减小损失；
⑧损失计算被不适当地夸大。
工程师对上述8个方面提出质疑时，也要出示部分证据，以证明质疑的合理合法性。
3.处理索赔的程序
⑴谈判协商
处理索赔事项时，最好的办法是举行双边磋商，也就是谈判协商。谈判前工程师应该完成对索赔文件的质疑，当认为索赔文件无可非议时就应建议举行双边磋商。在谈判时要注意：
①了解承包人的真实意图。有时承包人的索赔是醉翁之意不在酒，其真实意图可能是别的什么问题；也有的承包人为增强讨价还价的能力而有意高估损失。这些都需要在谈判中了解并判定，只有了解承包人的真实意图后才能有的放矢地处理好索赔。
②迅速结束谈判。索赔问题的解决宜快不宜迟。因为一来拖延时间会使人们记忆淡薄，对解决索赔更加不利；二来会使双方合作关系紧张，对工程的实施产生不利影响。
⑵邀请中间人调解
当谈判无结果而陷入僵局时，则应经过双方协商或单方邀请与索赔无利害关系的中间人（单位）来调解。这种调解往往是极其有效的，因为双方均不愿谈判陷入僵局，均有解决问题的心愿。因此，当调解是公平的时候往往奏效。
⑶提交仲裁机构仲裁
经过会谈协商与调解仍不能达成一致时，双方均有权依据仲裁协议提请仲裁机构仲裁，甚至可以向人民法院起诉。
（三）索赔的审查
1. 审查索赔是否成立
判断索赔成立的条件有以下三条
⑴与合同相对照，事件已造成了承包人施工成本的额外支出，或工期损失；
⑵造成费用增加或工期损失的原因，按合同规定不属于承包人应承担的责任或风险责任；
⑶承包人按合同规定的程序，提出了索赔意向通知和索赔报告。
以上三个条件必须同时具备，才认定索赔成立，才可按程序处理。
2.审查索赔证据
工程师对索赔报告的审查，首先是判断承包人的索赔要求是否有理、有据。所谓有理，是指索赔要求与合同条款或有关法规是否一致，受到的损失应属于非承包人负责原因所造成。有据，是指提供的证据满足证明索赔要求成立。承包人提供的证据可包括下列证明材料：
⑴合同文件；
⑵经工程师批准的施工进度计划；
⑶合同履行过程中的来往函件；
⑷施工现场记录；
⑸施工会议记录；
⑹工程照片；
⑺工程师发布的各种书面指令；
⑻中期支付工程进度款的单证；
⑼检查和试验记录；
⑽汇率变化表；
（11）各类财务凭证；
（12）其他有关资料。
3.审查工期展延要求
对索赔报告中要求展延的工期，在审核中应注意以下几点：
⑴划清施工进度拖延的责任。因承包人责任原因的施工进度滞后，属于不可原谅的延期；只有承包人不应承担任何责任的延误，才是可原谅的延期。有时工期延误的原因中可能包括有双方责任，此时工程师应进行详细分析，分清责任比例，只有可原谅延期部分才能批准展延合同工期。可原谅延期，又可以细分为可原谅并给予补偿费用的延期和可原谅但不予补偿费用的延期，后者是指非承包人责任原因的影响并未导致施工成本的额外支出，大多属于发包人应承担风险责任事件的影响，如异常恶劣的气候条件影响的停工等。
⑵被延误的工作应是处于施工进度计划关键线路上的施工内容。只有位于关键线路上工作内容的滞后，才会影响到竣工日期。但有时也应注意，即要看被延误的工作是否在批准进度计划的关键线路上，又要详细分析这一延误对后续工作的可能影响。因为若对非关键线路工作的影响时间较长，超过了该工作可用于自由支配的时间，也会导致网络计划中的非关键线路转化为关键线路，其滞后将影响总工期的拖延。此时，也应充分考虑该工作的自由时差后，给予相应的工期展延，并要求承包人修改施工进度计划。
⑶无权要求承包人缩短合同工期。合同条件内赋予工程师审核、批准承包人展延工期的权力，但没有规定他可以扣减合同工期的条款。也就是说，虽然工程师有权指示承包商删减掉某些合同内规定的工作内容，但不能要求他相应缩短规定的合同工期。如果要求提前竣工的话，应由发包人与承包人协商，用补充协议更改约定的竣工日期，这项工作属于合同的变更。
4.审查费用索赔要求
费用索赔的原因，可能是与工期索赔相同的理由，即属于可原谅并应予以费用补偿的索赔，也可能是与工期无关的索赔理由。工程师在审核索赔的过程中，除了划清合同责任以外，还应注意索赔计算的取费合理性和计算正确性。
⑴承包人可索赔的费用。费用内容一般可包括以下几个方面：
1）人工费。包括增加工作内容的人工费、停工损失费和工作效率降低的损失费等，但不能简单地用计日工费计算。
2）设备费。可采用机械台班费、机械折旧费、设备租赁费等几种形式。
3）材料费。
4）保函手续费。工程延期时，保函手续费相应增加，反之，取消部分工程且发包人与承包人达成提前竣工协议时，承包人的保函金额相应折减，则计人合同价内的保函手续费也应扣减。
5）贷款利息。
6）保险费。
7）利润。
8）管理费。此项又可分为现场管理费和公司管理费两部分，由于二者的计算方法不一样，所以在审核过程中应区别对待。
（2）审查索赔取费的合理性。
费用索赔涉及的款项项目较多，内容庞杂。承包人都是从维护自身利益的角度解释合同条款，进而算出申请索赔款额。工程师应作到公正地审核索赔报告申请，挑出不合理的取费项目或费率。就某一特定索赔事件而言，可能仅涉及上述8种费用的某几项，所以应检查取费项目的合理性。
（3）审核索赔计算的正确性。这里不单指承包人的索赔计算中是否有数学计算错误，更应关注所取用的费率是否合理、适度。主要注意的问题包括：
1）工程量表中的单价是综合单价，不仅含有直接费，还包括间接费、风险费、辅助施工机械费、公司管理费和利润等项目的摊销成本。在索赔计算中不应有重复取费。
2）哪些情况可包括利润损失，哪些情况又不应包括。
3）停工损失中，不应以计日工费计算。闲置人员不应计算在此期间的奖金、福利等报酬，通常采用人工单价乘以折算系数计算，该系数一般在0.7～0.75左右。停驶的机械费补偿，应按机械折旧费或设备租赁费计算，不应包括运转操作费用。
4）正确区分停工损失与因工程师指令临时改变工作内容或作业方法的工效降低损失的区别。凡可改作其他工作的，不应按停工损失计算，但可以适当补偿降效损失。

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