,要举证证明每月实际完成的工程量是属实的,才能证明发包人故意扣减、不及时支付进度款的违约行为是客观存在的,由此产生的工期延长对于承包人来说,才能免责。
防范对策:承包人在月底报送当月已完成工程量时,可同时用摄像器材对建筑物施工进度状况进行拍摄,固定证据。一旦产生纠纷,承包人可用该视听资料作为证据,证明承包人的施工进度和发包人不及时给付进度款的违约行为存在,从而证明工程延期系发包人不及时给付进度款所致,承包人不应承担工期延误的责任。
风险四:约定逾期竣工违约金的风险
在《建设工程施工合同》中,发包人往往要求订立“工程逾期竣工一天,承包人承担违约金一万元”的条款,以约束承包人。这样的逾期竣工违约金条款,并不能说是无效的。发包人往往用追索承包人逾期竣工违约金来抵冲、对抗承包人索要工程的请求。例如,江苏油田某施工企业给某洗浴中心装饰合同纠纷中,逾期竣工 108天,发包人要求追究施工企业违约金108万元,并用此冲抵应付的工程价款。
防范对策:为了避免承担高额的逾期竣工违约金,除了注意抓施工进度、避免出现工期因承包人自身原因延误外,可以在合同中确定一个违约金最高限额;比如,约定承包人应承担的违约金以不超过工程总价款的百分之三为限。
风险五:工程设计变更引起的工程价款调增却得不到保护的风险
在合同履行中,工程设计变更是常事;因工程的设计变更,势必引起工程价款的变动,但是,由于合同中程序性条款,往往导致承包人得不到因工程设计变更而本应相应调增的那部分价款。其原因是,示范合同文本通用条款第31.2条规定,承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时,视为该项设计变更不涉及合同价款的变更。由于承包人未充分注意此条款,施工中只知道按新的设计去施工,却未及时提出变更价款书面要求。等到竣工结算再提出时,已超过合同约定期限,不诚实的发包人往往抓住此点对此部分调增的工程价款不予支付,造成承包人的损失。
防范对策:可在设计变更确定后14日内及时向发包人提交变更工程价款的报告,并要求对方签收;也可以在合同专用条款中约定:关于因设计变更引起的价款调增部分,承包人可以在竣工结算时一并提出变更工程价款的要求。
风险六:挂靠的项目经理将工程款挪作他用,或虚列成本,给承包人带来的风险
实践中,往往存在这一现象:项目经理通过一份内部承包协议,挂靠在某大型施工企业名下,项目经理自找工程,自己组织施工,定比例上交管理费,以大型施工企业名义与发包人签约。因此,时常出现项目经理将业主给付的甲工程的工程款,挪作他用到其他项目中,而不及时支付工人工资和材料商的材料款,甚至虚列生产成本,故意造成严重亏损,导致材料商纷纷起诉总公司索要债务。一份内部承包协议,已无法约束这些挂靠的项目经理。施工企业为了维护自身来之不易的声誉和施工资质,不得不先垫资偿还材料商的材料款和工人工资。
防范对策:施工企业应与挂靠项目经理签订正式规范的劳动合同,并依法为其办理养老保险手续,使企业与该项目经理之间建立名符其实的劳动关系;同时完善企业内部承包合同条款,明确项目经理有如实列支生产成本,不得挪用工程资金等义务。明确只有在如实支出各项生产成本之后,若有盈余,项目经理才有权自主分配。上述条件具备后,如果项目经理仍发生挪用工程款等行为,施工企业可以向公安机关报案,以追究其刑事责任。在可通过刑法的手段、保护施工企业合法权益的情形下,项目经理依法办事的意识定会大大加强。
风险七:发包人故意拖延不结算的风险
发包人拖欠工程款的现象非常严重!其中,发包人是房地产开发公司时,拖欠工程款的