定了业主在收到承包商请求后的28天内,出具合理的证据证明相应的资金安排已经作出或正在进行,以确保能够向承包商支付合同价款,同时规定若业主打算对资金安排进行实质性的变更,业主需通知承包商详细的变更情况。这一点对于由项目公司来进行工程运作的BOT项目来说尤为重要。但在实际操作中,业主往往认为这样的规定过于苛刻,尤其当承包商将类似规定与中止权和终止权条款结合使用时。因此很多业主试图对这样的规定进行修改甚至删除。在这种情况下承包商的立场应当是不能接受与原条款原则对立的规定。通常业主和承包商之间会达成一种折衷的方法即业主须在工程开始时而不是随时提供资金情况的材料。除了母公司保证外,还有诸如期票、持续性信用证、将款项置于第三方的安排、地方/中央/银行担保等方式。值得注意的是,如果承包商在谈判中处于有利地位,就可以要求将多种保证方式结合使用,以取得更多的保障。
承包商的另外一种保障是对物料的所有权。因为在工程进行期间,业主破产,如果承包商还未获得实际支付,但物料所有权已转移给了业主,则物料就归清算人所有,承包商无法收回。作为承包商应当坚持不论物料是否已经运至工地,只有当物料的货款已经付给承包商,物料的所有权才转移给业主。另外,就工程资金运作而言,如果出资方在承包商提供工程完成签证后直接付款或至少将款项付到指定的银行账户对于承包商来说也是一种防止业主挪用工程建设资金的保证。
承包商完工后的缺陷责任义务
工程完工后,承包商就工程中的缺陷向业主所负的责任也是承包商需要关心的问题。因为这方面的义务对承包商维持履约保证的时间,保留金的偿付及人员设备撤离等问题有很大的影响。
几乎所有的建筑工程合同都包含缺陷责任条款。缺陷责任条款规定在完工后指定的一段时间内,承包商应自费修复业主发现的任何工程缺陷。如果承包商在收到缺陷通知后仍未修复或拒绝修复,则业主可以自行修复,所产生的费用由承包商承担。
对于缺陷责任问题有两点要特别重视。第一承包商不仅有义务来修复,同时承包商应当有权利来修复。通常情况下,由承包商自行修复工程缺陷的成本要比由业主雇用他人进行修复的成本低。第二有一些缺陷责任条款可能会规定如果在缺陷责任期内出现的缺陷影响了工程的使用,则缺陷责任期可能会延长。对于这类条款应当特别注意只有当缺陷使工程或工程的相关部分无法按原来的目的使用时,缺陷责任期才能延长,所延长的期限只能是工程或工程的任何部分不能使用的期限,缺陷责任期从缺陷得到修复之日起重新起算,并且缺陷责任期的延长应当有一个限制,如在FIDIC 红皮书和银皮书中,最长为2年。
终止合同
在国际建筑工程项目中尽管存在很多争议,但真正能够导致合同终止的争议并不多。当然,如果合同终止,通常就意味着各方的关系已经恶化到必须用法律手段来解决的地步了。
一般来说只有当合同一方发生根本违约时,另一方才有权选择终止合同,除非合同双方另有约定或法律另有规定。
终止条款中所规定的允许业主因承包商违约终止合同的理由通常是承包商未提供保函、未按照恰当的方式或进度进行工作、接到通知后未对有缺陷的工程进行维修、放弃工程或企图放弃工程、破产等,另外,未授权的转让和工程的总体分包及行贿也是终止合同的理由。终止条款中所规定的允许承包商因业主违约终止合同的理由通常是业主未按照合同规定付款、工程暂停期限延长、破产。
为了避免因为合同终止所带来的风险,承包商在合同审查和谈判中应当特别注意以下几个方面:业主可以终止合同的理由、承包商可以终止合同的理由、业主是否有权在其方便的任何时候终止合同、终止合同的后果,特别是如果业主在其方便
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