了。而在常见的设计施工合同中,除非合同另有规定,承包商需对设计承担适用性责任。适用性本质上是为了保证设计具有预期功能。如果没有达到预期功能,做出保证的一方,不论其是否有过错或设计师是否在设计过程中使用了合理的技术,尽到合理谨慎的义务,都必须就此负责。很显然适用性责任规定了更为严格的义务和要求。这个区别在设计施工合同中尤为重要。在设计施工类型的合同中,如果承包商所雇用的设计师仅仅承担使用合理技术并尽到合理谨慎的义务,则承包商本身就要对设计不符合适用性向业主负责。同时由于适用性是很难保证的,因此不论是设计方还是承包商购买的责任保险一般都排除“适用性”责任,这也是为什么在设计施工合同基础上,受雇于承包商的国际设计顾问很少会同意有关“适用性”的背靠背条款。
因此,承包商如果迫不得已一定要接受适用性条款,则应当尽可能对预期目的或预期功能做出准确定义以使承包商的风险降到最小。另外还应注意到合同中一些隐含的措辞往往会与“适用性”具有同样的效果而使承包商承担适用性责任。
赶工费用的补偿
大多数的承包商都碰到过由于业主原因而使工程延误的情况。在此情况下承包商可能认为其有权获得工期延长,但往往业主或工程师不同意或拒绝延长工期,并坚持要求承包商按期完工,否则承包商将支付延迟违约金。承包商如果要按期完工,则必须赶工。但是业主或工程师很少会发出明确的赶工指示。
若碰到这样的情况,特别是当违约金数额巨大且合同又不允许承包商在完工前解决争议时,承包商往往面临两难的境地。从商业角度考虑,通常承包商除了赶工,并在以后把握机会对其赶工成本进行索赔而获得偿付外没有其他的选择。
这就涉及到承包商如何就赶工进行索赔的问题了。一般来说,就赶工进行索赔的关键在于证明赶工指示的存在,而这类赶工指示可能是通过某些情况来进行暗示的。比如根据FIDIC 红皮书和银皮书的8.6条如果承包商遭受了因为非其原因引起的延误 ,并且工程师要求其提供一份修改的进度计划和工作计划时,工程师的要求和对修改的进度计划和工作计划的批准就可以认为构成赶工指示。
但如果工程师或业主没有要求提交修改的进度计划和工作计划,则承包商在决定赶工前应当采取一些步骤。
将业主或工程师的决定提交仲裁或者如果使用FIDIC红皮书或银皮书则交由争议审查团(Dispute Adjudication Board)审核。
如果合同规定在工程完工前不得对争议进行仲裁或不得采取争议解决的中间手段来解决争议,或者如迫于时间的压力等不合适,则承包商应当表明对工程师或业主决定的不同看法并保留在稍后阶段提交仲裁或通过正式的争议解决方式解决争议。
不论是否被要求,承包商应当将赶工的计划通知工程师或业主。
通过要求业主或工程师参与制定过程,提出意见等方法,试图从工程师或业主处获得其对承包商修改的进度计划和工作计划的协议或批准。
上述步骤的目的在于让仲裁庭或法庭或争议审查团认为如果承包商因为没有获得明确赶工指示就无法获得赶工的费用是不公平的。当然如果不能证明存在赶工通知或赶工指示,但可以证明该延误是由业主的违约引起,则索赔还是有希望的,因为可以说赶工实际上是为了减少承包商的损失,只是这一理由很难证明。
业主付款保证
在国际建筑工程项目中通过第三方提供保证是降低合同各方风险的有效途径,而付款保证和履约保证是最为常见的两种保证。
付款保证中尤以母公司担保最为常见,即当业主不付款时,业主的母公司将承担这一责任。对于承包商来说首先必须弄清楚业主是否能够得到足够的资金,以保证他能及时足额地付款。在1999年版的FIDIC合同中就规
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