我们是应该收取的。这会对建筑承包商形成一个非常重要的制约作用。当然,业主可以收承包商保函,反过来,承包商也可以收业主保函,因为业主不履行合同,违约损害承包商的例子也比比皆是。建筑承包商可以利用履约保函促使业主认真诚信地履约,而不是随意利用所谓业主优势,损害承包商利益。但从总体来说,承包商违约对业主的损失更大些,尤其是在考虑承包商有权利用《合同法》第280条规定的法定优先权的情况下。
保函或者履约保证金与违约保证金又有什么区别呢?保函的性质在于它设定了一些给付、没收条件,而违约金要经过一个很复杂的程序先认定责任,认定完责任,定价后你才能拿钱。所以说,保函非常重要。因为保函由专业的商业银行开具,实质上是以银行信用给提供保函的人出具担保。如果承包商违约的话,业主随时随地可以给施工方发函,通知银行把你保函里的多少钱给扣收了,立刻生效。施工方必须打官司,并且打赢了才能把保函拿回去,此时,业主方就占据了主动。 另外,要提醒大家注意的是,履约保函和履约保证金的扣付,在合同里应当有很详细的约定。比如设定工期,如不能提出证据而使工期延误了,则有权给施工方发函扣多少钱;施工方如不提供施工组织配合,则业主有权收取多少钱等等。这样一来操作性就非常强,没有什么歧义,很容易认定。在这种情况下,履约保函和履约保证金执行起来才有力度。
有关工程中的法律风险防范问题实际上是一个非常专业和复杂的问题,需要从招标的准备工作开始,进而在工程实施中加强合同管理,直到工程结束以合同为基础进行工程的结算。这个过程有时历时几年时间,不可避免地会发生很多事实上的变化。这些变化反过来又影响合同,其中的法律问题值得做实务的律师、建筑企业、业主、工程管理公司或其他咨询公司等工程业务的参与方进行不断的研究和总结,以提高工程风险控制的水平。
(本文根据作者在某研讨会发言的录音整理,不严谨处请读者体鉴——笔者注)
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