制在国际工程学界有很深入的研究,国内的研究就笔者所见相对较弱。但也可以分为协商、准裁决或准仲裁,到诉讼仲裁。例如准仲裁,在工程量清单法中也会出现一个问题,即在工程设计不足够详细的时候,单价还无法最终确定。这时可以规定一个准仲裁机制,就是由工程测量师行初步裁定。在不影响工期的前提下,确定材料单价,实现“场内干活,场外算账”。准仲裁机制在国际上非常常见,但是我们在国内标准版合同中,实际上并没有准仲裁机制。如果大家有纠纷,提交诉讼或仲裁。有很多纠纷实际并没有达到仲裁的地步,经权威机构协调可以解决,而且诉讼、仲裁的成本也很高。所以,准仲裁机制很必要。在我国国内没有这个机制,可以让监理工程师担任这个角色,比较合适。准仲裁如果不能解决纠纷,双方可以再去诉讼、仲裁。
(一)诉讼与仲裁
关于诉讼仲裁问题,笔者讲两个内容:
1.建筑结算纠纷、建筑索赔与反索赔的证据问题。
在法庭上最终能够起到作用的就是证据。工程管理中要非常认真、仔细地把每一项发生过的事记录下来,保存书证,要勤于签发书面文件。工程上有一个原则,FIDIC合同也好,ICE合同也好,都有这样的规定,“一切交往以文字为准”。工地上的各种函件很多,要及时回复。特别要注意工程管理文件流转有序,文书证据能够反映这种流转有序,涉及技术,工程量确认、价款核算等的来文应有复函,做到有来有往,事事交待清楚,就能够建立严谨的证据链条。由于工地往来文件,各种工程单证和文书容易作为证据使用,所以笔者建议,在工地上对别人的来函表示同意时,最好做出这样的限制:此同意仅涉及技术问题,并不涉及到工期、质量确认、价格确认、质量索赔、经济补偿、增加工日等事项。因为,涉及到的这些经济性质的事项,你不能确保他们与合同的约定是不是有冲突。我们不敢相信工地上的技术人员有足够专业的法律水平能够把如此复杂的合同记得很清楚,这是很不现实的。所以,惟一的办法就是只确认技术内容,不确认经济内容和法律内容。
有些文件必须回复且必须表态的,如申报当月工程量、价要求批复的,业主可以有权表示不同意,或者表示请对方提供进一步的材料经研究后再回复。即便很含糊的但也是做出了回复,从文件的形式上满足了有来有往。这样做也符合工程问题的法律解决特点,剩下的问题以后再解决。这就是证据方面的问题,要注意以文字往来为准。发函与准确地复函,都为未来的结算创造了条件,为结算提供了主动权。
2.履约保证金和履约保函的应用。
我们惊喜地发现,有些客户开始使用保函了。我们所接触的工程比较多,实行履约保函的却非常少,尤其是真正把履约保证金收上来的就更少。实际上,在我们的工程里面,应该说80%的分包合同和分包工程都是应当收取履约保证金的。因为建筑公司往往是资产大、负债率也很高,打官司不一定能赢,即使打赢了也不一定能执行回来钱。这是一个非常现实的问题。为了解决这个现实问题,可以使用保函。
按工程的基本规律,扣工程款的10%,在结算时归还是非常正常的。但业主实际上都支付了95%,只留5%的质保金。等质量保证期后,结算这5%的质保金。但5% 的质保金对于很多建筑公司来讲都并不在意,缺乏让他们接着履行合同的动力。更何况在经济洽商和工地施工上他们通过使用一些技巧及手段,能拿到更多的实惠。因此,这个时候5%的质保金就更无法控制他们了,惟一能起到制约作用的就是履约保函。FIDIC合同圈子里面有一句话,“你敢不听话,不听话我收了你的保函”,承包商立刻就老实了。有的保函甚至包含30%的工程款,如果收了就白干了,甚至亏本。当然我们可能不一定能收那么高的保函,但我们收取15%或10%还是很合理的,无论如何10%的份额
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