司可以从项目的可行性研究开始直到建成试车投产的建设全过程实行总承包,也可以实行单项承包”。1987年4月,国家计委、财政部、建设银行、国家物资局联合颁发了《关于设计单位进行工程建设总承包试点有关问题的通知》;1989年4月,建设部、国家计委、财政部、建设银行、物资部联合颁发了《关于扩大设计单位进行工程总承包试点及有关问题的补充通知》;1992年11月,建设部颁发了《设计单位进行工程总承包资格管理有关规定》;1999年8月,建设部颁发了《大型设计单位创建国际型工程公司的指导意见》;同年12月,国务院颁发了《关于工程勘察设计体制改革的若干意见》;2003年2月13日建设部制定了《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》,明确将EPC模式作为一种主要的工程总承包模式进行推广。国务院及有关部委制定颁发的上述指导文件、规定和办法,为深化我国建设项目管理体制改革,加速与国际通行的项目管理模式接轨,推进我国工程总承包和项目管理的发展,指明了方向。
四、工程总承包法律性质分析
对承包模式的法律性质主要涉及到两个问题,一是总承包企业的法律地位问题,二是总承包企业同分包企业间的法律关系问题。目前,关于总承包模式的法律性质,一般认为是"间接代理",而笔者则对此持"行纪"的观点,以下对两种观点进行比较分析。
间接代理系指代理人以自己的名义为委托人的利益行事。"间接代理"观点的依据来自于《合同法》的有关条款。间接代理的最大特点是委托人有介入权和第三人有选择权。委托人的介入权指当间接代理人因第三人的原因对委托人不履行义务时,间接代理人应该向委托人披露第三人,委托人因此可以行使间接代理人对第三人的权利。此外,《合同法》也承认了第三人的选择权。第三人的选择权指当间接代理人因委托人的原因对第三人不履行义务时,间接代理人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择间接代理人或委托人作为相对人主张其权利。行纪是指一方受他方委托,以自己的名义为他人从事活动,并收取报酬的行为。《合同法》第二十二章第四百二十一条规定,行纪人与第三人订立合同的,行纪人对该合同直接享有权利并承担义务;第三人不履行义务致使委托人受到损害的,行纪人应当承担损害赔偿责任。
从《合同法》的规定可以看出,行纪是直接向签约的第三人承担法律责任的。在发生侵权或违约时,行纪必须首先承担责任,然后再向相对方求偿。但在行纪模式中,委托人没有介人权,第三人也没有选择权。所以,"间接代理"模式和"行纪"模式最大的区别在于,委托人有无介人权和第三人有无选择权。我们只要结合FIDIC合同条款,就可言以判断总模式的法律性质。FIDIC合同在"承包商的一般义务"条款中规定,承包商对所有现场作业、所有施工方法,以及全部的完备性、稳定性和安全性承担责任。承包商对所有承包商文件、临时工程,以及按照合同要求的每项生产‘设备和材料的设计承担责任;承包商应把任何分包商、其代理人或雇员的行为或违约视同承包商自己的行为或违约,并对其负责。在实践中,正如FIDIC合同规定的那样,业主只与总承包商(即外经企业)有合同关系,业主不与任何第三方发生法律关系。同样,在总承包模式下,业主不与分包发生法律关系,分包企业也无权绕开外经企业直接接触业主。这里不存在委托人的介人权和第三人的选择权。这就决定了业主与总承包企业之间只能是行纪关系,而不是间接代理等其他关系。
五、工程总承包模式下的风险防范
明确总承包模式的法律性质,有助于我们认清它所具有的风险并尽可能回避可能存在的风险,总承包模式下的风险防范,关键是要通过订立科学、合理的合同条款来保护自己的利
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