(2)房地产项目风险担保转移
担保,是指合同的当事人双方为了使合同能够得到全面按约履行,根据法律、行政法规的规定,经双方协商一致而采取的一种具有法律效力的保护措施,包括保证、抵押、质押、留置和定金五种。房地产项目风险担保转移是指房地产开发商为避免因对方违约而给自己造成损失,要求对方提供可靠的担保,将对方不履约可能给自己带来的风险转移给担保人,常用的主要有保证和定金两种方式。在房地产开发实践中,开发商对担保的应用必须强调审查担保人的主体资格、资信状况、经济实力、担保方式、担保范围以及担保期等<135>,例如,《担保法》明确规定党政机关、学校和医院等不能作为担保主体提供担保,以避免因此给开发商带来的无谓风险。
①保证
保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定替债务人履行合同义务或承担连带赔偿损失责任的行为。保证人要求是具有代位清偿债务能力的其他组织、公民或法人,而且保证人应当有信用、有权威、有地位或有经济实力,并能被签约双方共同接受。其中,银行保函作为最普遍的,最容易被当事双方接受的信用担保凭证被广泛应用于房地产投资风险的担保转移中。在房地产开发过程中,为转移承包商不履约的风险,房地产开发商通常要求承包商必须出具投标保函、履约保函、预付款保函和质量担保保函四种保函形式,以保证自身利益不受损害。
第一种投标保函用于保证承包商在工程决标签约前不撤销投标书。投标保函随承包商的投标书一起递交房地产开发商,有效期与投标书有效期相同,保函一旦开出,在有效期限内不可撤销。
第二种履约保函用于保证工程承包商按合同规定正常履行工程承包合约,确保工程按时、按质、按量完成,防止承包商中途毁约。如果承包商发生违约行为,不能按时、按质和按量履行合同规定的义务,房地产开发商有权凭保函向开据履约保函的银行索偿其担保的金额作为其所受损害的赔偿。
第三种预付款保函用于担保承包商应按合同规定偿还开发商已支付的全部预付金额。如果房地产开发商不能从应付工程款中扣还全部预付款(例如承包人中途毁约、中止工程等),那么其有权凭预付款保函向开据预付款保函的银行索偿该保函的担保金额。预付款的担保金额一般与开发商所付的预付款是等值的。由于预付款将逐月从工程进度款中扣还,因此,预付款保函的保额也应随之而减少。承包商按月或季度从开发商处取得同意此保函减值的函件,送交银行确认,承包商全部还清预付款后,开发商退回预付款保函。
第四种质量担保保函也称工程保修保函,是替代工程保修金而出具的用于担保承包商对完工后的工程缺陷进行维修。在质量担保期内,如果房地产开发商发现工程存有缺陷,并能证明是承包商的责任而承包商拒绝或无力维修时,开发商可以凭质量担保保函向开据质量担保保函的银行提取保函中担保的金额,自己组织维修。
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文章来源:中国项目管理资源网
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